YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/15469
KARAR NO : 2018/22373
KARAR TARİHİ : 17.10.2018
MAHKEMESİ :… Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 1994 yılından bu yana davalı …’ nde hasta bakıcı olarak çalıştığını, … akdine emeklilik nedeni ile 07.08.2014 tarihinde son verdiğini ancak kıdem tazminatının ödenmediğini, görünen şirket ile taşeron firma arasında muvazaalı bir ilişki olduğunu, müvekkilinin … 4…. Mahkemesinin 2011/961 esas sayılı dosyası ile 11.11.2011 tarihinde ilave tediye alacağı için dava açtığını, davanın lehine sonuçlandığını, işbu dava ile de 11.11.2011 tarihinden emekli olduğu döneme kadar olan süre için muvazaa konusunda kesinleşmiş ilama da dayanılarak kıdem tazminatı ve ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Savunmasının Özeti:
Davalı vekili, müvekkili idareye karşı açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, … Müfettişliğince yapılan inceleme sonucunda muvazaa tesbiti yapılan dönemde muvazaa tesbitinde adı geçen şirketlerde çalışmasının bulunduğu, bu dönemle ilgili olarak davacı tarafça açılan davada … 4 … Mah.nin 2011/961 esas 2012/586 karar sayılı ilamı ile mahkemece muvazaa tesbiti yapılmakla ilave tediye alacağına hükmedildiği ve söz konusu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 22.11.2012 tarih 2012/26717 esas 2012/26228 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, bu tarihten sonra da davacının davalı işyerinde benzer şekilde çalışmasını sürdürdüğü, davacı tarafından anılan mahkeme kararından sonraki çalışma dönemine ait ilave tediye alacağının talep edildiği, kesinleşmiş yargı kararı ile muvazaa olgusu ortaya konulmuş ve davacı benzer şekilde çalışmaya devam ediyor olmakla muvazaa tesbitine dair kararın mahkemeyi bağlayacağı gerekçesiyle kıdem tazminatı ile ilave tediye ücretinin kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda … alan ve bu … için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin … aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan … kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.
Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli … Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu’nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin III. … Hizmetleri ve Yardımcı … Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; … ve yardımcı … personeli tarafından yürütülen … hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun’un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan … hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak nazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt … hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, … Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı’nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Somut olayda, Mahkemece davacının önceki çalışma döneminin muvazaaya dayandığı yönündeki tespiti sonrası verilen kararın Dairemizce onanarak kesinleşmesi sonrası, muvazaa tesbitine dair kararın mahkemeyi bağlayacağı kabul edilerek sonraki çalışmalar bakımından da muvazaanın kabulüyle hüküm kurulmuş ise de, bu karar eksik araştırmaya dayalıdır.
Davalı işverenin 2008-2010 yıllarını kapsayan hizmet alım sözleşmeleri hakkında … müfettişi raporlarına dayanılarak kesinleşmiş bir muvazaa kararının varlığı tartışmasızdır. Ancak, her hizmet alım sözleşmesinin kendi şartları dahilinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu anlamda mahkemece davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen … dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı, özel mevzuatta davacıya yaptırılan işin üçüncü kişlere gördürülebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının yaptığı belirlenen işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde; yapılan … asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir … olup olmadığı, yardımcı … ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, davacının davalının kadrolu işçileri ile aynı işi yapıp yapmadığı, yaptırılan … yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazları yerinde olup mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, 17.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.