YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/25116
KARAR NO : 2015/27454
KARAR TARİHİ : 07.10.2015

MAHKEMESİ : Ankara 5. İş Mahkemesi
TARİHİ : 26/05/2015
NUMARASI : 2013/2181-2015/941

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı P.. Telekomünikasyon İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. şirketi ve A.. İş Ortaklığı şirketlerinin alt işveren, davalının asıl işveren olarak gözüktüğü Türk Telekom şirketine ait telefon ve internet kablo hatlarının ve şebekesinin bakım ve onarım işi emrinde çalıştığını, davalının asıl işini alt işverenlere verdiğini, aralarındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu, feshin geçerli sebebe dayanmadığını, davalı şirketin hem cirosunun hemde karının arttığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işine iadesine karar verilerek işe başlatmama durumunda ödenecek ücretin sekiz aylık olarak belirlenmesine, boşta geçen süre için dört aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesini istemiştir.
Dahili davalılar, davalı şirkete karşı ileri sürülen iddiaların kendilerine karşı ileri sürülemeyeceğini, sözleşme üzerine istihdam edilen ve sözleşme bitinci işten çıkarılan işçilerin açmış oldukları işe iade davasının ortada sürekli bir iş olmaması sebebiyle reddedilmesi gerektiğini, bu sebeple aleyhlerine açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda P.. Telekomünikasyon İnş. San. Taah ve Tic. Ltd. Şti./ A.. İş Ortaklığı davaya dahil edilerek yapılan yargılama sonunda, davalı T.. A..’nin asli işleri kapsamındaki telefon ve internet şebekesi tesis, bakım, onarım hizmetlerini ihale ile ya da çeşitli sözleşmeler yapmak suretiyle dava dışı şirketlere verdiği, asli işlerin alt işverene verilmesini gerektirecek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiş olan şartların gerçekleşmediği, davacının başlangıçtan itibaren davalı T.. A..’nin işçisi olduğu, davalının marka değeri yüksek bir şirket olup cirosu ve karı sürekli artış gösterdiği, davalının ekonomik zorluk içinde olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığı, bu sebeplerle davacının iş sözleşmesinin bütçe değerlendirme çalışmaları gerekçe gösterilerek feshinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı T.. A.. vekili temyiz etmiştir.
Davalı işverence feshin geçerli sebebe dayandığı ispatlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olup, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
Dosya içeriğinden; davalılarca aralarında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan işin niteliği itibariyle davalılar arasında 4857 sayılı Kanun’un 2/6. ve 7. maddelerine uygun ve geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davacının alt işveren işyerindeki işine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise alt işverenin asıl işverenle müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalılar P.. Telekomünikasyon İnş. San. Taah ve Tic. Ltd. Şti / A.. İş Ortaklığına ait işyerindeki işine İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalı T.. A.. ile davalılar P.. Telekomünikasyon İnş. San. Taah ve Tic. Ltd. Şti. / A.. İş Ortaklığı tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalı T.. A.. ile davalılar P.. Telekomünikasyon İnş. San. Taah ve Tic. Ltd. Şti. / A.. İş Ortaklığından müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan karar ve ilam harcından, peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı 71,55 TL yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 07.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.