YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/21699
KARAR NO : 2015/26634
KARAR TARİHİ : 06.10.2015

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 06/05/2015
NUMARASI : 2014/259-2015/321

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalı iş yerinde 04.09.2008 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 23.12.2013 tarihine kadar tıbbi mümessil olarak kesintisiz çalıştığını iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın bir aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını bu sebeple davanın öncelikle süre aşımından reddine karar verilmesini, şirkette toplu fesih yapılması için işletmesel karar alındığını ve davacının da toplu fesih kararı uyarınca yapılan norm kadro çalışması neticesinde kanuni tazminatlarının ödenerek iş sözleşmesine son verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı tarafça feshin geçerli sebebe dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.
İşletmeyi veya iş yerini etkileyen objektif sebeplerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin iş yerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.
İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını ispatlamalıdır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
İşletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte, işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel sebepler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve iş yeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.
İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir sebepden söz edilemez. Fesih, son çare olmalıdır.
Somut olayda; davalı işveren, Bakanlığın ve Sosyal Güvenlik Kurumunun çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi sebebi ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda N.. İlaç San. ve Tic A.Ş. ve F.. Araştırma Geliştirme A.Ş.’nin davalı şirkete aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel kararda, ifayı engelleyen durum ispatlanmalı, bir başka ifadeyle, davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, Ulkar Holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda N.. İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve Fargem-F.. Araştırma Geliştirme A.Ş.’nin davalı şirkete devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Denetlemeye elverişli olacak şekilde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının dosya kapsamında bulunmadığı görülmektedir. Bu sebeple, gerek davalı şirketin, gerekse davalı şirkete devri yapılan şirketlerin fesihten önce ve sonraki altı aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, davalı şirkete işçi alımı varsa bu işçilerin davalı şirkete devredilen şirketlerden nakil yolu ile gelip gelmediği belirlenmeli, davalı şirket veya devredilen şirketlerin devirden sonra davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.
Türk İş Hukuku’nda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kanuni bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Dava konusu olayda; davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde performans kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup buna ilişkin olarak birtakım belgeler sunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden kanuni bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise, işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfi davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak; mahkemece, davalı işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve işverenin işçi çıkarmada kendi belirlendiği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarının tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken, yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.