YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/8789
KARAR NO : 2014/7982
KARAR TARİHİ : 14.04.2014

MAHKEMESİ : Ankara 5. İş Mahkemesi
TARİHİ : 04/11/2013
NUMARASI : 2011/1146-2013/1478

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 08.09.2005-30.10.2011 tarihleri arası çalıştığını, bu süre içerisinde 08.09.2005-08.01.2007 tarihleri arasında sigortasız çalıştırıldığını beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, genel tatil ücreti, fazla mesai, hafta tatili alacağı ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalılar vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların ise, aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında fesih hususu tartışmalıdır.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24. ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.
Somut olayda davacı işçi, yıllık izin ücret alacakları ve fazla mesai ücret alacaklarını talep etmesi üzerine işverence iş sözleşmesinin sona erdirildiğini ileri sürmektedir. Davalı tanıkları işçinin yıllık izin hakkını kullanmak istemediğini, bunun yerine yıllık izin ücret alacağını talep ettiğini, işverence bu teklifin kabul edilmediğini ve işçiye yetmiş gün yıllık izin hakkının kullandırıldığını, davacının yıllık izin süresinin bitiminde işe başlamadığını beyan etmişlerdir. Davacı tanıklarının feshe ilişkin bilgi ve görgüleri bulunmamaktadır. Bu durumda davacı işçinin yıllık izin kullanmak yerine bu izinlere ait ücret alacaklarının ödenmesi talebinin kabul edilmemesi ve fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmemesi üzerine iş sözleşmesinin kendi isteği ile sonlandırdığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı da dikkate alınarak davacının ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması isabetsizdir.
3-Taraflar arasında, davacının haftalık fazla çalışma süresinin belirlenmesi, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır.
4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Kanun’un 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmi dört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46’ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin iş yerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
Somut olayda, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatili hesaplanırken, davacının kaza geçirdiği günden itibaren hastanede yattığı sürede çalışmadığı, ancak bu sürelerin dışlanmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece, yapılacak iş, davacının kaza geçirmesi sebebiyle hangi tarihler arasında çalışmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek, belirlenecek olan bu sürenin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının hesabında dışlanmasından ibaret iken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Ayrıca, hafta tatili ücreti hesap edilirken davacıya, teknik bilirkişi raporunda sabah işyerini açması ve akşam kapatması dışında başka bir iş yapmadığı belirtilerek hafta tatili ücreti hesap edildiği, buna rağmen davacının fazla mesai ücreti hesap edilirken, hafta tatili günü için ayrıca 3 saat fazla mesai ücreti katıldığı anlaşılmaktadır. Haftalık fazla mesai 18 saat olması gerekirken, bu şekilde davacıya fazla miktarda mesai ücreti verilmesi gerektiği belirtilmiş olması bozma nedenidir.
Sonuç : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.