YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/5051
KARAR NO : 2014/5267
KARAR TARİHİ : 10.03.2014

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 17/12/2013
NUMARASI : 2012/592-2013/1257

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin destek personeli olarak davalı şirkete ait bankanın Ankara Şubesinde, Ağustos 2007 tarihinden itibaren çalıştığını, müvekkilinin iş sözleşmesi 30.04.2012 tarihinde sözlü olarak performans yetersizliği nedeniyle feshedildiğini, bu hususun kendisine yazılı olarak bildirilmediğini, feshin geçerli sebebe dayanmadığını, bu nedenlerle feshin geçerli bir fesih olmadığının tespitine, müvekkilinin yeniden işe başlatılmasına, işe başlatılmaz ise başlatmayan kötü niyetli davalının 4 ile 8 ay arasında aylık ücret tutarında tazminat ödemesine karar verilmesini dava kesinleşinceye kadar geçecek süre için davalı işverenin 4 aylık ücret ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının 28.02.2007 başlangıç tarihli Çalışanın Devir Protokolü uyarınca dava dışı A Hizmet ve Danışmanlık A.Ş tarafından istihdam edildiğini, daha sonra 28.02.2010 tarihli Çalışanın Devir Protokolü hükümleri uyarınca dava dışı S … Enerji Yönetimi ve Danışmanlık Hizm. San. Ve Tic. Ltd.Şti. tarafından istihdam edildiğini, davacının dava dışı S…. Enerji Yönetimi ve Danışmanlık Hizm. San. Ve Tic. Ltd. Şti çalışanı olduğunu, tüm taraflar bakımından asıl işveren -alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemediğini, husumetten davanın reddine, esasa ilişkin ise haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, taraf vekillerinin beyanları, SGK dan gelen bilgi belge ve kayıtlar ve alınan bilirkişi raporu içeriğine göre, davalı asıl işveren ile dava dışı alt işveren S… Enerji Yönetimi ve Danışmanlık Hizm. San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında yapılan sözleşmeyle doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan kantin ve içecek servisi, koruma ve gözetim, temizlik, genel bakım ve onarım, ulaştırma ve dağıtım gibi işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin her hangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği yasa hükmünde belirtildiğinden ve davacının Da bu kapsamda yardımcı işte çalıştığı, davacının davasında husumeti yanlış yönlendirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9.Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.
Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun’un 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun ./..
özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27.maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, Hukuk Muhakameleri Kanunu’nun 327. Maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı ile dava dışı S…. Enerji Yönetimi ve Danışmanlık Hizm. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında kantin ve içecek servisi, koruma ve gözetim, temizlik, genel bakım ve onarım, ulaştırma ve dağıtım işlerinin yapılması için sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece öncelikle, davayı alt işverene de teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir. Yazılı şekilde hatalı değerlendirme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.