YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/33112
KARAR NO : 2014/35567
KARAR TARİHİ : 15.12.2014

MAHKEMESİ : İzmir 6. İş Mahkemesi
TARİHİ : 13/10/2014
NUMARASI : 2014/380-2014/516

Hüküm süresi içinde davacı ve K.. B.. avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekilinin iş sözleşmesinin sırf sendikaya üye olma ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmak istemesi sebebiyle 30.04.2014 tarihinde feshedildiğini belirterek davanın kabulü ile; feshin geçersizliği ve muvazaa sebebiyle davacının Belediye Başkanlığındaki işine iadesine karar verilerek, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı K.. B.. vekili; müvekkili belediyenin davada taraf ehliyetinin bulunmadığını, davacının diğer davalı şirketin işçisi olarak çalıştığını bu sebeple dava konusu bakımından müvekkili belediyenin sorumluluğunun bulunmadığını, diğer davalı şirket ile aralarındaki ilişkide muvazaanın bulunmadığını, davacının müvekkili belediye çalışanı olmadığı için sendikal tazminat talebinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Ö.KSC Eğitim Danışmanlık Hizmetleri Isıtma Soğutma Havalandırma Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili; davalı şirketin sadece, davalı kurum ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında 01.03.2014- 30.04.2014 tarihleri arasında personel çalıştırılması işini üstlendiğini, diğer davalı K.. B..yla hiçbir bağının bulunmadığını, müvekkili şirketin hizmet sözleşmesinin bitim tarihinde davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının iş sözleşmesinin sendikal sebeplerle feshinin söz konusu olmadığını, beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı tarafından feshin geçerli sebebe dayandığı ispat edilemediği gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi gereğince fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunluluğunu da yerine getirdiğini ispat edemediği, davalı belediye ile diğer davalı ve dava dışı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu; ancak, davacının iş sözleşmesinin sendikal sebeple feshedildiğinin ispat edilemediği gerekçeleriyle davalı Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının davalı Kemalpaşa Belediyesindeki işine iadesine; davalı şirket aleyhine açılan davanın ise pasif husumet yokluğu sebebi ile reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davacı ile davalı K.. B.. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:               
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin sendikal sebebe dayanıp dayanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
İlk uyuşmazlık noktası ile ilgili olarak; alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesi “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmüne göre belediyenin görevine giren konularda alt işverene işvermesi mümkündür.
Diğer uyuşmazlık noktası açısından ise; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “sendika özgürlüğünün güvencesi” başlıklı 25. maddesinin birinci fıkrasına göre; İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz; üçüncü fıkrasına göre; işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz. Aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise sendikal sebeple iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunu’nun 18, 20. ve 21. madde hükümlerine göre dava açabilir ve iş sözleşmesinin sendikal sebeple feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanun’un 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki yönteminin işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik sebeplere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda; davacı 01.03.2010-31.04.2014 tarihleri arasında K.. B.. ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan davalı Özel KSC Eğitim Danışmanlık Hizmetleri Isıtma Soğutma Havalandırma Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde kapalı spor salonu görevlisi olarak çalışmıştır. Davalı K.. B.. ile diğer davalı arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan işin niteliği göz önüne alındığında, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine göre; iş sözleşmesinin sendikal sebeple feshedildiğinin ispat yükü davacı işçiye ait olduğu, yukarıda belirtilen ölçütler çerçevesinde davacı tarafından bu iddianın ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin, haklı bir sebebe dayanılmaksızın, yazılı fesih bildirimi yapılmadan ve 4857 sayılı Kanun’u 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Bu sebeple davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmelidir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 117,20 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 15.12.2014 tarihinde karar verildi.