YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/2711
KARAR NO : 2014/4288
KARAR TARİHİ : 28.02.2014

MAHKEMESİ : Ankara 11. İş Mahkemesi
TARİHİ : 11/10/2013
NUMARASI : 2012/101-2013/1083

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi …. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, ihale süresinin sona ermesi sebebi ile iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağı istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekilleri, ihale süre sona erdiğinde davacıya aynı ücret ve sosyal imkanlarla yeni işyeri gösterildiğini, davacının gösterilen işyerinde işe başlamadığını, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafın iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalılardan İ.. B.. vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan İ.. B..nın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Taraflar arasında davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Taraflar arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinin 4. maddesinde, Türkiye sınırları içinde davacının işinin ve görev yerinin işverence değiştirilebileceği düzenlenmiştir. Gerek davacı taraf ve gerekse de davacı şahitleri, ihbar olunanlardan … Kimya Kimyevi Mad. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davalı Bakanlığa bağlı Emniyet Genel Müdürlüğü ile genel temizlik hizmeti alımı işinin sona erdiğini beyan etmişlerdir. Ayrıca, dosya içerisindeki belgelerden de, anılan şirket ile davalı Bakanlığa bağlı Emniyet Genel Müdürlüğü arasındaki genel temizlik hizmeti alımı sözleşmesinin sona erdiği, dolayısıyla davacının sözkonusu işyerindeki çalışmasını sürdürmesinin mümkün olmadığı görülmektedir. Davalılardan … Kimya Kimyevi Mad. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bila tarihli yazısı ile 31.12.2011 tarihi itibari ile ihaleyi kaybettiği, Emniyet Genel Müdürlüğü işyerindeki işin sona erdiği, iş sözleşmesinin feshedilmediği, şirketin işlerini yüklendiği Kredi ve Yurtlar Kurumu Polatlı Öğrenci Yurduna aynı görev ve şartlarla nakledildiği, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren üç gün içinde işbaşı yapması gerektiği davacıya bildirilmiştir. Anılan davalının davacıya keşide ettiği 13.01.2011 tarihli fesih ihbarnamesi ile de, iş sözleşmesinin 4. maddesine göre denk işyerine nakledildiği halde gösterilen işyerinde işe başlamaması sebebi ile iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin bildirildiği görülmüştür.
Dosya kapsamından işverenin sözleşme hükümlerine göre davacının iş ve çalışma yerini değiştirmeye yetkili olduğu anlaşılmakta ise de, bu görev talimatının samimi olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu bağlamda davacının yeni çalışma yeri olarak gösterilen Kredi ve Yurtlar Kurumu Polatlı Öğrenci Yurdunda, ihbar olunanlardan … Kimya Kimyevi Mad.. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait işyeri bulunup bulunmadığı, varsa bu yerde davacı işçinin istihdamına imkan olup olmadığı, ihbar olunanlardan .,. Kimya Kimyevi Mad. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kaç işçiye bu işyerini teklif ettiği, sözkonusu işyerinde kaç işçi eksikliği bulunduğu, davacının çalışabileceği anılan davalıya ait daha uygun işyerlerinin bulunup bulunmadığı, varsa istihdam imkanı olup olmadığı hususlarının araştırılarak, çıkacak sonuca göre değerlendirme yapılması gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 28.02.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda yıllarca davalı Bakanlığa ait Emniyet Genel Müdürlüğü işyerinde alt işveren işçisi olarak temizlik işlerinde çalışan davacıya ihale bitimi nedeniyle Kredi ve Yurtlar Kurumu Polatlı Öğrenci Yurdu’nda aynı ücret ve sosyal imkanlarla çalışması teklifinde bulunulmuş ise de, davacının teklifi kabul etmediği ve gösterilen işyerinde çalışmaması nedeniyle iş sözleşmesinin önelsiz ve tazminatsız feshedildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin 4. maddesinde işverenin işçiyi taahhüdünü aldığı bir işten diğer bir işe nakil ve tayin edebileceği işçiyi belirtilmiştir.
Mahkemece davacıya gösterilen yeni işyerinde işe başlaması için verilen üç günlük süre dolmadan ihale bitimi tarihi itibariyle işten çıkışının verildiği, feshin haklı nedene dayandığının kanıtlanmadığı gerekçesi ile davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).
İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.
İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
Görüldüğü gibi İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.
Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, nakil yetkisinin kötüye kullanılıp kullanılmadığından öte İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun işlem yapılıp yapılmadığı, yeni işyerinde çalışmanın davacı yönünden çalışma koşullarında ağırlaşma meydana gelip gelmediği önem arz etmektedir. Bu konuda belirtmek gerekir ki, davalı son alt işveren yeni ihaleyi kazanamadığından ihale bitimi nedeniyle o işyeri için Sosyal Güvenlik Kurumu nezdinde çıkış işlemlerini yapması fesih olarak değerlendirilemez. Ancak, davacının Ankara merkez işyerinde çalışmakta iken Polatlı’da bulunan işyerinde çalışmasının istenmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup, bunu yazılı olarak kabul etmeyen davacının iş sözleşmesi, İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca feshedilmesi gerekirken, önelsiz ve tazminatsız olarak feshedilmesi İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırı olup, mahkemece ihbar ve kıdem tazminatının hüküm altına alınması isabetli olduğundan kararın onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum. 28.02.2014