YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/22907
KARAR NO : 2014/26723
KARAR TARİHİ : 01.10.2014
MAHKEMESİ : Ankara 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 18/11/2013
NUMARASI : 2012/1179-2013/1321
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin A.. Rehberlik ve Müş. Hizm. A.Ş’nin alt işveren, T.. A..’nin asıl işveren olarak gözüktüğü Erzincan İl Telekom Müdürlüğü içinde bulunan Türk Telekom operatörü çağrı merkezi işyeri emrinde müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışmakta iken 03.10.2012 tarihi itibari ile noter aracılığı ile bildirilen müvekkiline hiçbir savunma imkanı tanınmaksızın, sendikal nedenle hiçbir geçerli ve haklı neden bulunmaksızın iş sözleşmesinin tek taraflı olarak fesih edildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iade, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı T.. A.. vekili, davacı ile davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işvereninin A.. A.. olduğunu, A.. A.Ş.’nin müvekkili şirketten bağımsız bir şirket olduğunu, davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi talep etmiştir.
Davalı A.. Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının davalı işverenlikte 24.12.2011-05.10.2012 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin fesih bildiriminde davacının performans kriterlerine uymadığı, uyarılmasına rağmen verimliliğin artmadığı ve çalışma ve işte yetersizlik gösterildiği gerekçe olarak belirtildiği, performansın yeterli olup olmadığı, eğitime rağmen performansın geliştirilmediğinin ispat külfetinin işveren üzerinde olduğu, işverenin bu şekilde somut bir delil dosyaya sunmadığı, mahkemenin düşüncesine göre, davacının T.. A..’nin işçisi olduğu ve yine mahkemenin düşüncesine göre, davacı davaya dahil edilen A.. Rehb. Müş. Hizm. A.Ş.’nin işçisi olmadığı, böyle kabul edildiği için davacının T.. A..’ye iadesine karar vermek gerektiği belirtilerek davacının davasının kabulü ile feshin geçersizliğine ve davanın işe iadesine yönelik karar verilmiştir.
Mahkeme hükmü davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı T.. A.. ile diğer davalı A.. A.. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve iş sözleşmenin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile delillendirilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir.Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.
4857 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15. 05. 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir.
Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren – alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun’un iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı davalı A.. A.. işçisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi feshedilmiştir.
Davacı, davalı A.. A..’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü Erzincan İl Telekom Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi işyerinde çalıştığını, bu iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı olarak T.. A..’ni göstererek işe iadesini talep etmiştir.
Dahili davalı A.. A.. vekili, davacının diğer davalı Türk Telekom A.Ş. ile doğrudan ya da dolaylı olarak işçi-işveren ilişkisi olmadığını, davacının müvekkili şirkete bağlı olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı A.. A.. ile davalı T.. A.. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok mahkeme kararı bulunmakta olup, dairemizin önceki kararlarında (03.11.2011 tarihli, 2011/1609 esas, 2011/3808 karar) ve aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin (16.05.2012 tarihli, 2012/11821 esas, 2012/17360 karar) sayılı kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-İş Sendikası’nın Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/18727 esas, 2012/26716 karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “Türk Telekom A.Ş. ile A.. Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17. sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin sözkonusu işkolu tespiti kararından sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Bu sebeple davalılar arasında muvazaa olgusu bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Mahkemece feshin haklı ya da geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğru ise de özellikle iş sözleşmesinin davacının işin gerektirdiği itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte genel ahlaka uygun olmayan davranışlarda bulunduğu, çalışma arkadaşlarını kurum uygulamalarına karşı olumsuz söylemlerle kışkırttığı, çalışma ortamındaki huzur ve güven ortamını kasıtlı olarak bozduğu gerekçeleriyle haklı nedenle feshedildiğinin, işverence feshe konu davranışların ispatlanamadığının anlaşılmasına göre, iş sözleşmesinin feshinin haklı ya da geçerli sebebe dayanmadığı sabit olup, bu halde karar gerekçesinde davacının performansının yeterli olup olmadığı, eğitime rağmen performansın geliştirilmediğine dair işverence somut bir delil dosyaya sunulmadığının açıklanması hatalı ise de anılan hata hüküm sonucuna etki etmediğinden sonucu itibariyle karar doğrudur. Ancak fesih bildiriminin davacının T.. A..’nin işçisi olduğu ve davacının T.. A..’ye iadesine karar verilmesi hatalıdır. Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığının anlaşılmasına göre davacının davalı A.. Reh.ve Müş. Hiz. Anonim Şirketindeki işine iadesine ve iş güvencesi tazminatlarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın kabulü ile işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı A.. A..’ne ait işyerindeki işine İADESİNE,
3)Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücretinden davalıların birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirlenmesine
4)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer hakların davalılardan birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğini belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7)Davacı tarafından yapılan 295,45 TL’lik yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8)Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 01.10.2014 tarihinde karar verildi.