YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/17972
KARAR NO : 2014/23326
KARAR TARİHİ : 09.09.2014

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. İş Mahkemesi
TARİHİ : 04/10/2012
NUMARASI : 2009/383-2012/800

Hüküm süresi içinde davalı S.. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 02.12.2005-03.09.2008 tarihleri arasında asıl işveren olan S.. şirketinin alt işvereni olan davalı E… şirketi nezdinde inşaat mühendisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesine haksız ve sebepsiz olarak son verildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, genel tatil, asgari geçim indirimi, fazla mesai ve hafta tatili alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı S.. A.. vekili; davacının müvekkilinin çalışanı değil, diğer davalı E.. inşaat çalışanı olduğunu, davacının diğer davalı E.. şirketinin müvekkiline ait şantiyede 25.04.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, bu tarihten önce müvekkiline ait herhangi bir şantiyede çalışmadığını, bu sebeple anılan tarih öncesindeki tazminat taleplerinin yersiz olduğunu, davacının mazeretsiz ve bildirimsiz olarak işe gelmemesi üzerine diğer davalı E.. şirketi tarafından tazminatları ödenmek suretiyle 03.09.2008 tarihinde işten çıkarıldığını, diğer davalı ile yapılan sözleşme uyarınca şantiye alanında çalıştırılan her işçiye ait hakların ödenmesinden diğer davalının tek başına sorumlu olduğunu, şantiyede fazla mesai yapılmadığını, diğer işçilik alacak taleplerinin de bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı E.. İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş. vekili; davacının firma yetkililerine ve çalışanlarına hiçbir haber vermeden ve mazeret bildirmeden işe gelmediğini, bu sebeple iş sözleşmesinen haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içersinde davalı S.. A.. taraftarından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının asıl işveren olan davalı S.. A.. nezdinde çalışma süresi ile ilgili uyuşmazlık bulunmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebep uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
Davacının davalı asıl işverene ait işyerinde çalıştığını iddia ettiği 02.12.2005 -25.4.2007 tarihleri arasında farklı alt işverenlerde çalıştığı görülmekte olup bu dönemde asıl işveren alt işveren arasında hizmet alım ilişkisinin bulunup bulunmadığı, davacının bu dönemde asıl işverenin işyerinde çalışıp çalışmadığı anlaşılamamaktadır. Bu bakımından davacının çalıştığını iddia ettiği bu dönem itibariyle kesintisiz olarak sigorta kayıtlarında yer alan alt işverenler ile asıl işveren arasında hizmet alım ilişkisinin bulunup bulunmadığı, hizmet alımı sözleşmelerinin başlangıç ve bittiği tarihler, davacının aynı işyerinde ara vermeden çalışmasına devam edip etmediği işverenler arasında organik bağ olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Bu konuda eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olmuştur.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacı şahit anlatımları dikkate alınmıştır. Şahit beyanları irdelendiğinde davacının cumartesi günleri saat 08:00-12:00 arası çalıştığının kabul edilmesi gerekmektedir. Bu hususun hesaplamada dikkate alınmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.