YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/12380
KARAR NO : 2014/15396
KARAR TARİHİ : 02.06.2014

MAHKEMESİ : Afşin İş Mahkemesi
TARİHİ : 13/02/2014
NUMARASI : 2013/426-2014/32

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, güvenlik hizmetinde çalışan davacının bu hizmetin alt işverene verilmesi sebebi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli sebebe dayanmadığını belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, güvenlik hizmetinin alt işveren yolu ile temin edilmesine karar verildiğini ve davacının iş sözleşmesinin bu sebeple feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, alt işverene verilen güvenlik hizmetleri yardımcı işlerden olması sebebi ile bu şekilde kurulan alt işveren-asıl işveren ilişkisinin kanuna uygun olduğu, kanuna uygun kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi sonrası işyerinde verilen yardımcı hizmette çalışanların istihdam fazlalığı oluşturacağının sabit olduğu, ancak istihdam fazlalığının tek başına fesih için yeterli olmadığı, alt işveren uygulaması sebebi ile istihdam fazlası olan işçinin işverenin başka bölümlerinde değerlendirme imkanının da araştırılması gerektiği, keşif sonrası görüşüne başvurulan bilirkişilerin raporu uyarınca davacı işçinin eğitimine uygun bir iş teklifi yapılabileceği gibi fesih tarihinden sonra işyerine raporda anılan bölümlere işçi alınmasına rağmen davacıya bu bölümlerde çalışma yapmasının teklif edilmediği, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, bu tespite göre davalı işveren feshin kaçınılmaz olduğunu da ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, “Dairemizce asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurlarının olup olmadığının araştırılmadığı, ayrıca davalının yalnızca A.-Elbistan Ç. işletmesinin güvenlik işinin alt işverene verdiği, feshe son çare olarak başvurulması gerektiği ilkesi gereği işverenin diğer işletmelerinde güvenlik işinin bizzat davalı işveren işçilerince yerine getirilip getirilmediği, eğer davalı işveren işçilerince yerine getiriliyorsa davacının sözkonusu işletmelerde değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı hususlarının da tespit edilmesi” gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davalı işveren davacı işçiyi işten çıkartırken feshin son çare olma ilkesi gereği olarak işyerinde güvenlik dışında başka bir işte çalışması yönünde teklifte bulunmadığı ya da davacıyı başka bir işte çalışması yönünde eğitime tabi tutmadığı gibi, fesih gerekçesine aykırı olarak Kütahya- Tavşanlı-Tunçbilek Yeraltı Kömür İşletmesinde halen güvenlik işini kendisinin yapmaya devam ettiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebebi ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını ispatlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma imkanını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma imkanının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih sebebi olması, İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli sebep kabul edilemez. 4857 sayılı Kanunda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir şarta bağlanmaması sebebiyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilebilir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin davacının çalıştığı işyerinde yardımcı hizmet niteliğindeki güvenlik hizmetini, hizmet alımı ile almaya karar verdiği ve uyguladığı anlaşılmaktadır. Bu karar, alt işveren uygulaması ile ilgili bir işletmesel karardır. Bu hizmetin alt işverene verilmesi 4857 sayılı Kanun’un 2/6. maddesi uyarınca geçerlidir. Bu karar sonrası güvenlik hizmetinden çalışan davacının istihdam fazlası olacağı da açıktır. İşverenin başka işyerlerinde güvenlik hizmetini alt işverene vermemesi, o işyerinde halen kendi işçileri ile bu işi yürütmesi, bu kararı geçersiz kılmayacağı gibi istihdam fazlalığını da ortadan kaldırmaz. Bu sebeple mahkemenin bu gerekçesi isabetli değildir.
Ancak bu durumda dahi davalının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme imkanı olup olmadığının da araştırılması gerekir. Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de davacının hangi pozisyonda görevlendirilebileceğinin somut olarak araştırılmadığı saptanmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalının bu işyerleri kaydı dışında Türkiye genelinde onbir tane daha kaydı olduğu görülmekle bu kayıtlar üzerinde de durularak, bu kayıtların bulunduğu işyerlerinde halen güvenlik hizmetini kendi bünyesinde karşılayıp karşılamadığı hususları belirlenmeli, kendi bünyesinde güvenlik hizmetini sağladığı Tunçbilek İşletmesine ait işçi hareketleri titizlikle incelenerek gerek diğer işyerleri ve gerekse Tunçbilek İşletmesine fesihten önce veya sonra güvenlik personeli alınıp alınmadığı araştırılmalı, alınmadığının anlaşılması halinde ise gerek Afşin gerekse Türkiye’de bulunan diğer işyerlerinde davacının görevlendirilmesi mümkün olan değişik görev ve unvanların olup olmadığı belirlenerek davacının bu görevlerde çalıştırılmasının mümkün olup olmayacağı üzerinde durulmalıdır. Eksik inceleme ile bozma gerekleri tam yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.