YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/1237
KARAR NO : 2014/6057
KARAR TARİHİ : 14.03.2014

MAHKEMESİ : Karşıyaka 4. İş Mahkemesi
TARİHİ : 22/11/2013
NUMARASI : 2012/686-2013/418
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin işvereni gözüken K… ile davalı belediye arasında muvazaalı ilişki olduğunu, muvazanın işe iade davasında verilen kararla sabit olduğunu, davacının kesinleşen işe iade kararı üzerine süresi içinde davalı belediyeye işe başlamak için başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, bunun yeni bir fesih olduğunu, davalı tarafından bu fesih tarihine göre belirlenecek kıdemi ile toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenecek ücreti üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğini, ayrıca davacının ilave tediye ödemesinden de yararlandırılması gerektiğini ifade ederek bu alacaklara faiziyle hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının dava dışı K.. işçisi olduğunu, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, zamanaşımı itirazları olduğunu, davacıya tüm haklarının ödendiğini, davacının davalı belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının mümkün olmadığını ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yürürlük tarihi itibari ile somut olayda doğrudan doğruya uygulanmak kabiliyeti olmasa da 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 38. maddesinde yer alan düzenlemenin işyeri devri halinde devrolunan işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçiler bakımından bu hükümlerin iş sözleşmesi hükmü olarak uygulanmaya devam edilmesini öngördüğü, ayrıca davalı Karşıyaka Belediyesi ile dava dışı K… A. Ş. arasında kamu ihale mevzuatı çerçevesinde kurulan ilişkinin muvazaalı kabul edilmesi neticesinde davacının baştan itibaren Karşıyaka Belediyesinin işçisi haline geldiği ve bir bakıma bu karar ile kayden K… A. Ş. adına tescilli işyerlerinin dahi baştan itibaren Karşıyaka Belediyesinin işyeri haline geldiği, şu halde davacının kayden K.. A. Ş. nezdinde çalıştığı dönemde aldığı ücretin ve diğer sosyal hakların Karşıyaka Belediyesi işçisi sayıldığı dönem bakımından toplu iş sözleşmesi hükmü olarak değilse bile iş sözleşmesi hükmü olarak uygulanması gerektiği, geçersiz fesih tarihi ile işe başlatılmadığı tarih arasındaki dönem bakımından da K.. A. Ş.’nin imzaladığı toplu iş sözleşmesinde yer alan toplu iş sözleşmesindeki hükümlerin Karşıyaka Belediyesi bakımından fiili işyeri uygulaması sonucu iş sözleşmesi hükmü olarak uygulanması gerekeceği, buna göre iptal edilen fesih tarihi olan 02.05.2009 tarihi ile feshin kesinleştiği 16.08.2010 tarihi arasındaki aynı toplu iş sözleşmesi zamlarında ve sosyal yardımlardan yararlanması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık davacının alt işveren olarak gözüken şirketin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden fesih tarihine kadar yararlanması, Genel-İş Sendikası üyesi olması ve davalı belediye ile dava dışı Belediye İş Sendikasının taraf oldukları toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması sebebiyle fark alacakların ve ilave tediyenin hangi esaslara göre tespit edilecek ücrete göre belirleneceği noktasındadır.
Somut olayda ihbar olunan belediye iştiraki şirket ile davalı belediye arasında muvazaalı ilişki olduğu kesinleşmiş mahkeme kararıyla tespit edilmiş ve davalı idareye işçi iade edilmiştir. Dava ise davalı belediyenin işe başlatmamasına dayalı olarak fark kıdem ve ihbar tazminatı ile ilave tediyeye ilişkindir. Mahkemece davacının yararlandığı dava dışı K…A.Ş ile Genel-İş Sendikası arasındaki toplu iş sözleşmesinin davacı işçi açısından gerek 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 38. maddesi gerekse fiili işyeri uygulaması sebebiyle iş sözleşmesi hükmü olarak uygulanmaya devam edilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının taleplerine esas olacak ücret Genel İş Sendikası ile K…A.Ş. arasındaki toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle belirlenmiştir.
Öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca davacı muvazaa sebebiyle başından itibaren davalı belediyenin işçisi sayılmaktadır. Bu durum muvazaanın kanuni sonucudur. Ortada muvazaanın tarafı olan dava dışı şirket ile davalı belediye arasında bir işyeri devri sözkonusu değildir. Diğer taraftan 6356 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi de dikkate alındığında sözkonusu Kanun’un 38. maddesinin gerek esası yönünden, gerekse yürürlük tarihi açısından somut olayda uygulanamayacağı açıktır.
Yine muvazaanın tespitine kadar dava dışı Genel İş Sendikası ile K.. A.Ş. arasındaki toplu iş sözleşmesinin uygulanması işyeri uygulaması olarak da değerlendirilemez. Çünkü yapılan ödemeler bizzat toplu iş sözleşmesine dayalı olarak yapılmıştır. Oysa işyeri uygulaması, iş hukukunun akdi nitelikteki kaynaklarından olan bir işveren davranışı olup, bir işveren davranışının işyeri uygulaması niteliği taşıması için genellik, tekrarlanma, hesaplanabilirlik ve uyulması konusunda hukuki zorunluluk olduğu yönünde bir inancın bulunması unsurlarını taşıması gereklidir. Kanun, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesinin uygulanması işyeri uygulaması niteliği taşımaz.
Bununla birlikte gerek 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin koruma amacının muvazaalı ilişkilerle işçilerin ucuz iş gücü olarak çalıştırılmalarının önüne geçilmesi olması, gerekse alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması halinde ortada sadece tek işverenin yani gerçek işveren olan asıl işverenin bulunması karşısında alt işverence işçiye fiilen yapılan ödemelerin asıl işveren tarafından yapılmış ödemeler olarak kabul edilmelidir. Şu halde geçersizliği tespit edilen fesih tarihine kadar işçiye yapılan ödemelerin işçi açısından sözleşme hükmü ve kazanılmış hak teşkil ettiği, bunda değişiklik yapılmasının 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ancak fesihten sonra alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinin hiçbir şekilde uygulanması mümkün değildir. Zira muvazaa tespiti ile birlikte davacı işçi başından itibaren davalı belediyenin işçisi sayıldığından dava dışı K.. A.Ş.’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinin davacı açısından geleceğe yönelik olarak uygulanabilmesi, toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya ilişkin emredici nitelikteki normatif düzenlemeler karşısında savunulamaz.
Mahkeme tarafından yukarıdaki açıklamalar ışığında davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken muvazaa tespitine rağmen geçersiz olduğu mahkeme kararıyla sabit hale gelen fesihten sonra da dava dışı K.. A. Ş. ve Genel İş Sendikası arasındaki toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre özellikle zamma ilişkin hükümler uygulanarak davacının taleplerine esas ücretin belirlenmesi hatalıdır.
3-Fesih tarihinden yani işe başlatmama tarihinden önce ödenen kıdem ve ihbar tazminatlarının işlemiş faizinin hesaplanarak mahsup da dikkate alınması gerekmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda geçersizliği tespit edilen fesihle birlikte ödenen kıdem ve ihbar tazminatları mahsup edilirken bunların işlemiş faizlerinin dikkate alınmaması yerinde olmamıştır.
Sonuç : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Somut olayda ihbar olunan K.. A.Ş. şirketi ile davalı belediye arasında muvazaalı ilişki olduğu kesinleşmiş mahkeme kararıyla tespit edilmiş ve davalı idareye işçi iade edilmiştir. Dava işe iade sonrası fark kıdem ve ihbar tazminatı ile ilave tediye ücretine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık ise davacının alt işveren olarak gözüken şirketin tarafı olduğu Toplu İş Sözleşmesi’nden fesih tarihine kadar yararlanması, Genel-İş Sendikası üyesi olması ve davalı belediye ile dava dışı belediye iş sendikasının taraf oldukları toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması nedeniyle fark alacakların ve ilave tediyenin hangi ücrete göre belirleneceğidir. Bilirkişi ve mahkeme işyeri devrinin toplu iş sözleşmesi etkilemeyeceğine dair 6356 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile sona eren toplu iş sözleşmesinin normatif hükümlerinin iş sözleşmesi hükmü halinde devam edeceğine dayanılarak fesihten sonraki 15.03.2009-14.03.2011 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanarak davacının fark alacakları belirlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca muvazaa halinde işçi başından itibaren asıl işverenin işçisi konumundadır. Bu itibarla mahkemenin gerekçesi yerinde değildir. Ancak gerek 2. maddenin koruma amacının muvazaalı ilişkilerle işçilerin ucuz iş gücü olarak çalıştırılmalarının önüne geçilmesi olması, gerekse alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması halinde ortada sadece tek işverenin yani gerçek işveren olan asıl işverenin bulunması karşısında alt işverence fiilen fesih tarihine kadar yapılan ödemelerin işçiye asıl işveren tarafından yapılmış gibi kabulü gerekir. Şu halde fesih tarihine kadar işçiye yapılan ödemelerin işçi açısından sözleşme hükmü ve kazanılmış hak teşkil ettiği, bunda değişiklik yapılmasının 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak fesihten sonra alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinin uygulanması mümkün değildir. Oysa somut olayda fesihten sonraki toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre davacının ücreti belirlenmiş ve alacaklar hesaplanmıştır. Bu noktada kararın hatalı olduğunu düşünüyorum.
İşçiye ödenen kıdem ve ihbar tazminatları mahsup edilirken işlemiş faizleri dikkate alınmamıştır. Ancak bu noktada açık temyiz yoktur. Temyiz edilmeyen konular kamu düzenine ilişkin değilse temyiz aşamasında nazara alınamaz görüşündeyim. 14.03.2014