YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/37243
KARAR NO : 2014/35752
KARAR TARİHİ : 16.12.2014

MAHKEMESİ : Ankara 18. İş Mahkemesi
TARİHİ : 10/10/2013
NUMARASI : 2012/1085-2013/688

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı tarafın 21.10.2012 tarihli temyiz istemi mahkemenin 12.11.2013 tarihli ek karar ile davanın değerinin kesinlik sınırın altında kaldığı gerekçesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 426 ve 432 maddeleri gereğince reddedilmiştir.
Temyiz isteminin reddine ilişkin verilen ek kararın da davacı tarafça süresi içerisinde temyiz edildiği görülmektedir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak işçilik alacaklarının tahsili talebi ile kısmi dava açmıştır. Davacının hak kazandığı işçilik alacakların miktarları mahkemece belirlenmemiş ve dava ıslah edilmemiştir.
Alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde, kısaca kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil alacağın tamamına göre belirlenir. Bu durumda, dava değerinin kesinlik sınırı altında kaldığından bahsedilemeyeceğinden, temyiz isteminin kesinlik sebebi ile reddedilmesi isabetsizdir. Mahkemenin temyiz isteminin reddine ilişkin 05.12.2013 tarihli ek kararın bu sebeple kaldırılmasına ve davacının 21.10.2012 tarihli temyiz isteminin esastan incelenmesine karar verilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, ısıl işveren olan davalı E.. M..ne ait iş yerinde, dava dışı B.. B.. A.Ş. işçisi olarak çalıştırıldığın, dava dışı B.. B.. A.Ş. ile davalı E.. M.. arasındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı E.. M..nün işçisi olmasına rağmen, davalı işveren kadrolu işçilerinden düşük ücret ile çalıştırılmasından dolayı iş sözleşmesini haklı sebebe dayalı feshettiğini ileri sürmüş ve hak kazandığı işçilik alacaklarının işten ayrıldığı dönemdeki EGO sözleşmeli personelin almış olduğu brüt maaş üzerinden hesaplanması gerektiğini ileri sürerek, kıdım tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı E.. M.. vekili, dava dışı B.. B.. A.Ş. ile aralarındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olmadığını, istifa ederek işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı talep edemeyeceğini ve davacının hak kazandığı işçilik alacaklarının eksiksiz ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin yazılı talebi üzerine davalı işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiği, davacının fazla çalışma ve hafta tatilleri çalışma iddiasını ispatlayamadığı ve davalı işveren ile toplu iş sözleşmesi imzalamış olan sendikaya üye olmadığından taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı süresi içerisinde davacı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında, davalı E.. M.. ile davacının çalışma kaydını bildirilen dava dışı B.. B.. A.Ş. arasındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren E.. M.. işçisi olarak kabul edilip edilmeyeceği ve bu durumda asıl işveren işçilerine ödenen ücret miktarı ve sosyal haklarından yararlanıp yararlanamayacağı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.
Dairemizde daha evvel incelenen emsal nitelikte dosyalarda, davalı B.. B.. A.Ş.’nin, davalı E.. M.. tarafından işçi temini için kurulduğu, B.. B.. A.Ş. işçilerinin davalıya ait asıl işlerde kadrolu işçilerle birlikte çalıştırıldıkları ve davalılar arasındaki asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu tespit edilmiştir.
Bu durumda; davacı işçinin iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren asıl işverenin işçisi olduğu kabul edilmeli ve davalı işverenin 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşit işlem borcu kapsamında davacının EGO Genel Müdürülüğü işçileri ile aynı haklardan faydalandırılması gerektiği dikkate alınmalıdır.
Mahkemece; sendika üyesi olmayan davacının, toplu iş sözleşmesine dayalı olarak fark ücret ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan sosyal hakları talep edemeyeceği gerekçesi ile dava reddedilmiş ise de; dava dilekçesindeki taleplerinin toplu iş sözleşmesine dayandırılmadığı görülmektedir. Davacı, asıl işveren-alt işverenlik ilişkinin muvazaalı olması sebebi ile iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren davalı E.. M..nün işçisi olduğunu ileri sürerek, E.. M..nün kadrolu işçileri ile aynı ücret miktarından ve aynı sosyal haklardan yararlandırılmasını talep etmektedir.
Muvazaalı asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi çerçevesinde çalışan ve iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren E.. M.. işçisi olan davacı işçi, her ne kadar sendika üyesi olmayıp toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkına sahip değil ise de; 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen eşit davranma borcu gereğince ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapılamayacağından, sendikalı olmayan ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan E.. M.. kadrolu işçilere ödenen ücret miktarı ve sosyal haklardan yararlandırılmasını talep edebilir.
Bu durumda, mahkemece davacı ile aynı statüde çalıştırılan sendikasız asıl işveren işçilerinin uyuşmazlık konusu dönemde aldıkları ücret miktarı ve yararlandıkları sosyal haklar tespit edilerek, davacının dava konusu işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı ve ödenmemiş fark işçilik alacaklarının bulunup bulunmadığının belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.
Öte yandan, yukarıda özetlendiği üzere davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren asıl işveren olan davalı Ego Genel Müdürülüğünün işçisi olduğu sabit bulunduğundan, 6772 sayılı Kanuna dayalı ilave tediye ücret alacağı isteminin de anılan gerekçe ile reddine karar verilmesi de isabetsizdir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.