YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/36471
KARAR NO : 2014/1714
KARAR TARİHİ : 07.02.2014

MAHKEMESİ : İzmir 6. İş Mahkemesi
TARİHİ : 23/10/2013
NUMARASI : 2013/61-2013/471

Hüküm süresi içinde davalı 9.. R.. ve davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddini istemişlerdir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı .. tem Hiz İnş Tic Ltd. Şti. – .. Tem Hiz. İnş. Mak. San. Ltd. Şti. adi ortaklığının diğer davalı Dokuz Eylül Üniversitesi rektörlüğüne hizmet değil, Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinin asli işlerinin de içerisinde bulunduğu hastabakıcılık ve ameliyathanelerde çalıştırılacak işçilerinin de bulunduğu işçileri temin ettiği ve bu sebeple davalılar arasındaki sözleşmenin hizmet alım sözleşmesi olmayıp, işçi teminine ilişkin sözleşme olduğu, davacının fiilen hastabakıcı olarak en son aynı işi ihale alan davalılar .. Tem. Hiz. İnş. Tic. Ltd. Şti. -.. Tem. Hiz. İnş. Mak. San. Ltd. Şti. adi ortaklığı işçisi olarak çalışmasını sürdürdüğü, 9 Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi ile .. tem Hiz. İnş. Tic. Ltd. Şti. – .. Tem. Hiz. İnş. Mak. San. Ltd. Şti. adi ortaklığı arasında yapılan ihale sözleşmesi süresinin 31.12.2012 tarihinde

sona ermesine rağmen, sonraki dönem ihalesinin de davalı şirket tarafından kazanıldığı, ancak davacı işçin yeni ihale döneminde, davalı üniversitenin talimatı ile çalıştırılmayarak iş sözleşmesinin feshedildiği, ancak fesih işleminin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde yer alan haklı fesih sebeplerinden herhangi birine dayandırılmadığı gibi 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesinde yer aldığı şekilde sözleşmenin feshinde usule uyarak yazılı olarak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek sureti ile de yapılmadığı bu nedenlerle, davalı Dokuz Eylül Üniversitesi aleyhine açılan işe iade davasının kabulüne, davalı şirketler aleyhine açılan davanın ise pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı avukatı ve davalı Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğü avukatı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı avukatı ve davalı Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğü avukatının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu olup olmadıkları noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.
Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunu’nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş, sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun’un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet gözönüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı’nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu kapsamda dosya içeriğine göre davalı ..Tem Hizm Yemek Yön Dan Rek Bilg San Tic Ltd Şti-.. Tem Taah. Yemek Dan. Rek. San Tic Ltd Şti İş Ortaklığı tarafından üstlenilen işin 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı Dokuz Eylül Üniversitesi ile diğer davalı alt işveren arasındaki ilişki muvazaalı olmadığından davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı Dokuz Eylül Üniversitesi işçisi olduğunun kabul edilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
Somut olayda, davalılar arasında hastane destek hizmetleri hizmeti alımına ait sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan … Tem. Hiz. Ltd Şti-.. Temizlik .
Şirketi İş Ortaklığının bu işi üstlendiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği anlaşılmakla davacının alt işveren… Tem. Hiz. Ltd Şti- … Temizlik Şirketi İş Ortaklığı’nın işyerine iadesine, maddi sorumluluk açısından ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekmektedir. Bu sebeple mahkemece yapılan yargılama neticesinde davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ilişkin tespitinde mevcut dosya kapsamı ve delil durumuna göre isabetsizlik bulunmamakla birlikte izah edilen hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının …Tem Hizm Yemek Yön. Dan. Rek. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti.-Tem. Taah. Y.. Dan. Rek. San. Tic. Ltd. Şti. ortaklığında İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının beş aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacının yapmış olduğu 216,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 07.02.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.