YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/2572
KARAR NO : 2014/926
KARAR TARİHİ : 27.01.2014

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 16/10/2012
NUMARASI : 2009/787-2012/867

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi . … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Erkal Uluslararası N…. ve Tic. A.Ş., davacının kendi işçileri olmadığını, diğer davalının da kendi işyerlerinde iş yapmadığını savunarak, davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı B…Sosyal Hizmetler Ltd. Şti, davacının askerlik sebebi ile ayrılması sırasında tüm alacaklarının ödendiğini, askerlik sonrası çalışmasının ise sebepsiz yere işe devamsızlık yaptığı için sona erdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297/2. maddesinde “(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” hükmüne yer verilmiştir.Mahkemece, ücret alacağı talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır. Davacının ücret alacağı talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3. Davalılar arasında usulüne uygun olarak asıl işveren- alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı ve davacının bu kapsamda asıl işveren işyerinde çalışıp çalışmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, davacı işçi davalı işverenlikler nezdinde çalıştığını iddia etmiş olup, davalı E..U… N… ve Tic. A. Ş. diğer davalı ile aralarında alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacının yaptığı işe nazaran da asıl işveren işyerinde çalışmasının mümkün olmadığını savunmuştur. Dosyada davalı B… Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ile dava dışı Çeksan G…. İnşaa Şirketi arasındaki 19.09.2006-19.09.2007, 2.10.2008-22.11.2009 tarihleri arasında tank temizliği ve mekanik temizlik işlerine ilişkin yapılan hizmet alım sözleşmeleri bulunmaktadır. Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek dava konusu alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluklarına karar verilmişse de davalılar arasındaki ilişki ve alt işverenlik ilişkisi varsa davacının bu kapsamda çalışan bir işçi olup olmadığı yeterince araştırılmamıştır. Davacının hizmet süresi de dikkate alınarak bu sürelerde davalılar arasında alt işveren – asıl işveren ilişkisi bulunup bulunmadığının tespiti için tüm dönem hizmet alım sözleşmeleri celp edilmeli, alt işverenlik ilişkisinin bulunduğunun anlaşılması halinde davacının işçilerin özlük hakları ile ilgilenen büro elemanı olarak çalıştığı da dikkate alınarak tersanede çalışması bulunup bulunmadığı, hizmet alım sözleşmesi kapsamında asıl işveren işyerinde çalıştırılıp çalıştırılmadığı hususu açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanun’unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir.
İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda şahit beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, feshin kesinleştiği tarih itibariyle ücretin tespiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.
5. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma ücreti seçenekli olarak hesaplanmış olup, ilk seçenekte haftanın altı günü 08:30-17:30 arasında çalıştığı ve bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile haftada üç saat fazla çalışma yaptığı; ikinci seçenekte ise haftanın altı günü 08:30-20:00 saatleri arasında çalıştığı ve 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiştir. Mahkemece, bilirkişi tarafından hesaplanan ikinci seçeneğe göre davacının haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek bu istek hüküm altına alınmıştır. Davacının 08:30-17:30 saatleri arasında çalıştığı dosya kapsamı ile sabit olup, davacı şahitleri iş olduğu zaman 21:00-22:00’ye kadar da çalışıldığını belirtmişlerdir. Davacının saat 17:30’dan sonraki çalışmaları yöntemince (kesin ve somut olarak) ispatlanamadığından davacının haftanın altı günü 08:30-17:30 arasında çalıştığı ve bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile haftada üç saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Fazla çalışma alacağında bilirkişi tarafından ilk seçenekte yapılan hesaplamaya itibar edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile ikinci seçeneğe göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.
6.Davacının fazla çalışma alacağı hesaplanırken genel tatil günlerinin ve davacının ücretli izinde olduğu günlerin dışlanıp dışlanmadığı dosya kapsamı ile denetlenemediğinden, bu hususta bilirkişiden ek rapor aldırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bu husus ayrıca bozma nedeni yapılmıştır.
7. Davalı E…U…. N…. ve Tic. A. Ş. vekili, davacının ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı def’inde bulunulmuş olup, mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı def’i değerlendirilmeden ve gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılmadan hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.