YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/25088
KARAR NO : 2014/33859
KARAR TARİHİ : 01.12.2014

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 31/05/2013
NUMARASI : 2011/499-2013/522

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Somut olayda mahkemece, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin kabulüne karar verilmiş ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
İnceleme konusu davada, işveren tarafından, 29.01.2011 ilâ 31.01.2011 tarihleri arasında davacının işe gelmediğinden bahisle devamsızlık tutanakları düzenlendiği ve anılan tarihlerdeki devamsızlığa dayalı olarak 02.02.2011 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmıştır. Davacı şahitleri de, davacının işi bıraktığını beyan etmiştir. Bu açıklamalar karşısında, iş sözleşmesinin işveren tarafından devamsızlığa dayalı olarak haklı sebeple feshedildiği tartışmasızdır. Bu itibarla, mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahit ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda mahkemece, fazla mesai ücreti isteminin kabulüne karar verilmiş ise de karar, bu yönü ile de dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Davacı, fazla çalışmalarının ispatı konusunda sadece şahit deliline dayanmış ise de, dosya kapsamında dinlenen davacı şahitleri işyerinde çalışmadıkları gibi çalışma saatleri konusundaki beyanları birbiriyle uyumlu da değildir. Hal böyle olunca fazla çalışma konusunda salt davacı tanıklarının çelişkili beyanları ile sonuca gidilemez. İspat edilememesi sebebiyle fazla mesai ücreti isteminin de reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.