YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/2212
KARAR NO : 2014/8371
KARAR TARİHİ : 16.04.2014

MAHKEMESİ : Van İş Mahkemesi
TARİHİ : 19/09/2012
NUMARASI : 2011/5-2012/446

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, avukat olarak görev yapan davalının bildirim şartına uymadan kötüniyetli olarak işten ayrıldığını ileri sürerek; ihbar ve kötü niyet tazminatı alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı, işverenin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesince feshettiğini, oysa işyerinden 29.09.2010 tarihinde fiilen ayrıldığını ve bu durumu yazılı olarak işverene bildirdiğini, işverenin iş sözleşmesini feshettiği halde savunmasını almadığını, hakkında tutanak tutulmadığını, fiilen 29.09.2009 tarihinde ayrıldığı halde iş sözleşmesinin altı günlük hak düşürücü süre içinde en geç 05.10.2010 tarihinde feshetmesi gerektiğini; bir gün işe gelmemenin fesih sebebi olmadığını, kaldı ki 29.09.2010 tarihinde işyerinde fiilen çalıştığını, buna ilişkin evrak kayıt defterinde dilekçesi olduğunu; 30.06.2010 tarihinde hazine avukatlığı sözlü sınavını kazandığı gün işverenin işten ayrılacağını bildiğini, 15.09.2010 tarihinde hazine avukatı olarak Sivas Muhakemat Müdürlüğünde işe başladığını, tüm güvencelerin kaybedildiği özelleşen bir işyerinde 4/C’li statüde hizmetli olarak çalışmak zorunda bırakıldığını, hazine avukatlığına geçtiği için işverenin zaten muvafakat vermek zorunda olduğunu, işyeri özelleşip hak ve güvencelerini kaybettiği için işvereni yazılı ve sözlü olarak bilgilendirip güvenceli garantili iş olan hazine avukatlığına geçtiğini, fiilen memur gibi istihdam edildiğini, özel sektörün daimi statüde sözleşme imzalamadığını, tüm güvencelerini kaybettiği için bir başka kamu kurumuna naklini istediğini ancak nakil hakkının olmadığını, kamuda KPSS-B ile ataması yapılan ve fiilen memur olan birinin özelleşen bir yerde yüklenici firma ile çalışmak zorunda olmadığını, kamuda çalışan işçinin çalıştığı yerdeki işveren değişikliğini kabul etmek zorunda olmadığını, işyerinin özelleşecek olması nedeniyle iş sözleşmesini feshedeceğini bildirdiği halde avukat yetersizliği nedeniyle işin zamana yayılıp dilekçesinin fiilen ve hukuken işleme konulmadığını, 14.10.2010 tarihinde adına görev tahsisli olan lojmanı boşalttığını, 29.09.2010 tarihinde iş aktini haklı nedenle feshettiği halde, işverenin yaklaşık 40 gün sonra 03.11.2010 tarihinde 4857 sayılı Kanun’un 25/II-g maddesince iş sözleşmesini feshettiğini, işveren feshinin içerik ve şekil yönünden sakat ve geçersiz olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalının davacıya ait işyerinde 29.01.2007-29.09.2010 tarihleri arasında 3 yıl 8 ay 3 gün belirsiz süreli iş sözleşmesi ile avukat olarak çalıştığı, işverence Sivas Defterdarlığına yazılan 24.02.2011 tarihli yazıda davalının 29.09.2010 tarihinde kurumdaki görevinin sonlandırıldığının belirtilmesine rağmen davacı işveren ile Tedaş Genel Genel Müdürlüğü arasındaki iç yazışmalarda davalının 29.09.2010 tarihinde istifa ettiğinin ve istifasının kabul edildiğinin belirtildiği, davalı işçinin 29.09.2010 tarihi itibarıyla istifa ettiğinin davacı işverence kabul edildiği ve bu tarihte işten ayrılış bildirgesi verildiği halde, bu tarihten sonra davacı işveren iç yazışmalara (25/10/2010 tarihli, 03/11/2010 ve 05/11/2010 tarihli iç yazışmalar) devam edip, bu kez davalı işçinin 29.09.2010 tarihinde işe gelmediğini gerekçe göstererek iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun’un 25/II-g maddesi uyarınca feshederek toplam 5.135,78 TL borç (ihbar tazminatı) çıkararak 1 ay içinde ödenmesini istediği, iş sözleşmesinin 29.09.2010 tarihinde işçinin istifası ile son bulduğunun hem davacı hem de davalı kabulünde olduğu ve bu durum işyeri ve sigorta kayıtları ile sabit olduğu halde, yeniden 4857 sayılı Kanun’un 25/II-g maddesi gerekçe gösterilerek yapılan feshin hukuki temelden yoksun, önceden fesih yapıldığından konusuz, geçersiz ve usulsuz bir işlem olduğu, işçinin 29.09.2010 tarihinde işe gelmediğine ilişkin tutanak tutulmadığı, savunmasının alınmadığı, davalı işçinin, işverene başvurduğu bilinen ilk dilekçesi olan 03.06.2010 tarihli dilekçesinde ve takip eden dilekçelerinde işyerinin özelleştirilmesi nedeniyle çalışma koşullarındaki değişikliği kabul etmediğini bir çok kez bildirdiği, ancak davacı işverenin 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinde belirtilen usule uymadığı,öte yandan, davalı işçinin 30.06.2010 tarihinde hazine avukatlığı sözlü sınavını kazandığı, atama onay tarihi önceden bilinemeyeceğinden, atama onay tarihi olan 15.09.2010 tarihinden önce davacıdan ihbar öneline uyup istifa edeceği tarihi bildirmesinin beklenemeyeceği, atama onay tarihi 15.09.2010 olduğuna ve atama kararının tebliğinden itibaren 15 gün içinde göreve başlanması zorunlu olduğuna göre, davalıdan ihbar öneline uyup 8 hafta (hizmet süresine göre) sonra iş sözleşmesinin feshinin beklenmesinin, işyeri özelleşip çalışma koşulları aleyhe değiştiği halde devlet memurluğundan vazgeçip işçi olarak kalmasının veya başka türlü davranmasının beklenmesinin hayatın olağan akışına ve hakkaniyete aykırı olduğu, 29.09.2010 tarihinde istifa edip, 05.10.2010 tarihinde hazine avukatlığı görevine başlayarak olması gerekene uygun davrandığı, özetle, davalı işçinin istifa etmek suretiyle iş sözleşmesini haklı ve geçerli sebeplerle feshettiği, davalı işverence 29.09.2009 tarihinden sonra yapılan fesih işleminin ise hukuki temelden yoksun, geçersiz ve haksız olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davacı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İhbar süreleri ve ihbar tazminatı yönlerinden ve işyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanun’un 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
Maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak işlem görmelidir.
İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.
Dosya içeriğinden, davalının 29.01.2007 tarihinde avukat olarak çalışmaya başladığı, 29.09.2010 tarihine kadar çalıştığı, 15.09.2010 tarihinde hazine avukatlığını kazandığı, 05.10.2010 tarihinde yeni işine başladığı, davacının 03.06.2010 tarihli dilekçesi ile özetle, işyerinde kapsam dışı personel olarak işçi statüsünde çalışmasına rağmen memurlara tanınan tük haklardan yararlandığı, özelleştirme nedeniyle memurlara tanınan hakların kendilerine tanınmamasının kanuna aykırı olduğunu, işyerinin özelleşmesi nedeniyle iş şartlarında nitelikli değişiklik olduğunu, 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesi gereğince iş akdini haklı ve sorunlu olarak feshedeceğini işverene bildirdiği,işverence, istifa tarihi belirtilmediğinden işçiden ihbar öneli süresi içinde istifa tarihini bildirmesinin istendiği, davalının, 22.09.2010 tarihinde, iş sözleşmesinin 29.09.2010 tarihi itibariyle sonlandırılmasını ilk dilekçesindeki benzer nedenlerle istediği, işverence, işçiden ihbar tazminatı ödemesinin istendiği, davalı işçinin, 27.09.2010 tarihinde, iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesi gereğince şirketin özelleştirilmesi nedeniyle İş Kanununa göre haklı ve geçerli nedenlerle feshettiğini ilk dilekçesi ile açık olarak bildirdiğini, işverence acil ve önemli işleri ile hizmetine ihtiyaç duyması nedeniyle ilişiği fiilen kesilmediğinden 29.09.2010 tarihi itibariyle ilişiğinin fiilen kesilmesini istediğini, tazminat ve alacaklarının ödenmesini işverene bildirdiği, işverence, davacının usulüne uygun bir fesih dilekçesi olmadığından iş akdinin işçi tarafından feshedildiğinin kabul edilmediği hususunun belirtildiği ve iş sözleşmesinin 03.11.2010 tarihli fesih bildirimi ile 4857 sayılı Kanun’un 25/II-g maddesince feshedildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda, işyeri devri fesih niteliğinde değildir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden işyerinin özelleştirilmesi nedeniyle yeni işverene devredildiği, davalı işçininde, işyeri devri nedeniyle işin nitelikli değişikliğe uğradığı iddiasıyla iş sözleşmesini feshettiği görülmektedir. Davalı 03.06.2010 tarihli dilekçesinde işin nitelikli değişikliğe uğradığı iddiasıyla istifa ettiğini belirtmiş ise de, dilekçesinde işten ayrılacağı tarihi bildirmediği gibi, ihbar öneli süresini aşacak şekilde işyerinde çalışmaya devam etmiştir. İşyerinin özelleştirilmesi nedeniyle işin nitelikli değişikliğe uğradığı da ıspatlanamamıştır. Davalının, işyerinden kazanılan sınav sonucu başka bir işe başlamak üzere ayrıldığı, işten ayrılma tarihini bu işe başlama tarihine göre belirlediği de dikkate alındığında, iş akdinin davalı işçi tarafından haksız olarak feshedildiği kabul edilerek, ihbar tazminatının kabulü yerine reddi usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.