YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/14900
KARAR NO : 2014/22406
KARAR TARİHİ : 11.07.2014
MAHKEMESİ : Nusaybin Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 20/12/2012
NUMARASI : 2009/327-2012/516
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 1988-1999 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, ihbar tazminatı talebinden feragat etmiştir.
Davalı vekili, zamanaşımı definde bulunarak, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının, davalıya ait işyerinde 03.08.1988-27.09.1999 tarihleri arasında 3480 (9 yıl 8 ay) gün işçi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatı talebinin feragat sebebiyle reddi gerektiği gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 II-(g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Somut olayda, davacının, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürdüğü, davalının, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini iddia ettiği, iş sözleşmesinin devamzıslık sebebiyle feshine dair davalı belediye yazılarının bulunduğu, davacının 16-23.09.1999 tarihleri arasında yıllık izne ayrıldığı, yıllık izin süresince hasta olan annesinin tedavisi ile ilgilendiği, izin bitiminde işe gelmediği, tanıkların belediye başkanından telefonla sözlü olarak izin alındığını beyan etmişlersede, izin verildiğine dair yazılı belge bulunmadığı gibi tanıklarında davacının ne zaman işe döndüğünü bilmediklerini beyan ettikleri, davacının izin bitiminde annesinin ölümü sebebiyle işe gidemediğini beyan etmesine rağmen, annenin 14.06.2000 tarihinde, devamsızlık iddiasından yaklaşık olarak dokuz ay sonra vefat ettiği anlaşılmıştır. Davacının yıllık izin bitiminden sonraki süreçte de, hasta olan annesi ile ilgilendiği için işe başlayamadığını ve yıllık izin kullandığı sürenin bitiminden sonraki devamsızlık yapıldığı belirtilen sürelerde izin kullandığını ıspatlayamamıştır. Dava dilekçesinde annesinin tedavi sürecinde öldüğü sebebiyle işe başlayamadığını belirtmiş ise de, annenin fesihten yaklaşık dokuz ay sonra vefat ettiği dikkate alındığında davacının devamsızlığının haklı sebeplere dayanmadığı ortadadır. Hal böyle olunca kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.07.2014 gününde oybirliği ile karar verilmiştir.