YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/12989
KARAR NO : 2013/14242
KARAR TARİHİ : 13.06.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı ASKİ Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının asıl işveren ASKİ Genel Müdürlüğü’ nün Sökme Takma Şube Müdürlüğünde de ihale ile iş alan Orsis Mühendislik San. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. ve Sancar İnşaat Doğalgaz Sistemleri Ltd. Şti. Ortaklığının çalışanı olarak Atölye Bölümü Gelen Evrak Kayıt Biriminde hizmet sözleşmesi ile çalışmakta iken iş sözleşmesinin 13 Ağustos 2012 tarihi itibariyle haklı ve geçerli bir sebep olmadan sözlü olarak feshedildiğini, davacının ASKİ Genel Müdürlüğündeki iş yerindeki işine iadesine, davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmak üzere boşta geçen süre ücreti ve tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir
Davalı şirketler vekili cevaplarında; öncelikle davacının Belediyenin işçisi olduğunu ileri sürerek husumet itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak davacı iddialarının yerinde olmadığını, iş ortaklığının hukuka uygun olarak gerçekleştirildiğini, davacının iş ortaklığı bünyesinde çalışmakta iken iyi niyet kurallarına aykırı hareket ettiğini ve bünyesinde çalıştığı işverenin kendisine zorla ibraname imzalatmaya çalıştığı yönünde iftiralarda bulunduğunu, iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ASKİ vekili cevabında davacının davalı şirketlerin elemanı olduğunu belirterek husumet yönünden davanın reddini talep etmiş, esasa ilişkin olarak davacının iddiası aksine söz konusu çalışmanın belirli süreli iş sözleşmesi niteliğini arz ettiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Karar davalı ASKİ Genel Müdürlüğü tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Mahkemece davalılar arasında yapılmış olan hizmet alım ihale sözleşmesinin konusu bir işin yaptırılması değil, personel işçi temini niteliğinde olduğundan 4857 sayılı iş Kanunu’nun 2/6. maddesine uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren, davalı ASKİ Genel Müdürlüğü’nün işçisi olduğunun kabulune, diğer davalılar Orsis Mühendislik, Sancar Ltd. Şti. ve Freza Ltd. Şti. aleyhine açtığı davanın taraf sıfatı yokluğu sebebiyle reddine karar vermek gerekmiştir.
Dosya içeriğinden davacının 26.02.2005 tarihinden beri işi ihale ile alan alt işverenler nezdinde davalı ASKİ Genel Müdürlüğü işyerinde veri işlem operatörü olarak çalıştığı davalılardan Orsis Mühendislik San. Ltd. Şti. ve Sancar İnş. Doğalgaz Sis. Ltd. Şti. iş ortaklığının 15.08.2012 tarihli fesih bildiriminde; kanuni hakları ödenmek kaydı ile iş sözleşmesinin derhal feshedildiğinin bildirildiği cevapta ise davacının iyiniyet kurallarına aykırı hareket ettiğini kendisine zorla ibraname imzalatılmak istendiği iddiasında bulunulduğunu, aslında sözleşmenin davacının tarafından feshedildiği de ileri sürülmüştür. Ancak olayda davacının da fesih tarihi ile aynı gün olan 15.08.2012 tarihli noterden çektiği ihtarında; 10.08.2012 tarihinde, hiçbir ödeme yapılmadan, bugüne kadar olan çalışmasından doğan tüm hak ve tazminatlarım aldığına dair ibraname imzalaması istenildiğini, davacının bu isteği kabul etmemesi üzerine 13.08.2012 tarihinde işten çıkarıldığının sözlü olarak kendisine bildirildiğini, ertesi gün işyerine gittiğinde yazılı bir fesih bildirimi yapılmadığını, asıl işveren ASKİ yetkililerinin “yüklenici firmanın kendisini çalıştırmak istemediğini ve iş sözleşmesine son verdiğini bu sebeple çalıştırılmasının mümkün olmadığını” bildirdiklerini, davacının da bu durumun tutanak altına alınmasını talep ettiğini, ancak bu talebine cevap verilmeyince ” iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız, sebepsiz ve usulsüz olarak sözlü şekilde feshedildiğini, bu güne kadar olan çalışmasını sürdürmek istediğini ve halen çalışmaya hazır olduğunu, şayet işine devam etmesi istenilmiyor ise çalışmasından kaynaklan tüm haklarının hesaplanarak kendisine ödenmesini” talep ettiğini bildirmesine davacı tanıklarınında bu yöndeki iddiayı doğrulması ve davalılar tarafından başkaca haklı bir fesih sebebi de ortaya konulmadığından iş sözleşmesinin feshinin geçerli veya haklı bir sebebe dayanmadığına dair mahkeme tespiti yerindedir.
Diğer uyuşmazlık noktası ise davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesine bağlı işçi çalıştırılması hususunda muvazaa bulunup bulunmadığı konusundadır.
Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Ancak bu ayrık düzenleme muvazaa öğelerini tamamen ortadan da kaldırmamıştır. Bu tür kurum ve kuruluşların hizmetlerin görülmesi sebebiyle imzaladıkları hizmet alım sözleşmelerinin kanuni dayanaklarının bulunup bulunmadığı ayrıca incelenmesi gerekir.
Dosya içeriğindeki hizmet alım sözleşmesi örneğine göre şirketlere ihale ile verilen işin mekanik aksamlı su sayaçlarının okuma, sökme, takma, açma, kapama, bildirim dağıtımı, emniyet kilidi takılması, online aktarım, abonelik yönetim sistemi işletimi ve barkod takılması konusunda olup, sözleşme içeriğinde her birim için kaç elemana ihtiyaç duyulduğu rakam ve görevleri ile birlikte ile tek tek sayıldığı, gerekli malzemelerin ve araçların da yüklenici tarafından karşılanacağının yazılı olduğu görüşmüştür. Sözleşmenin bütününe göre verilen işin sadece isithdam sağlamaya yönelik olarak yorumlanması hatalı olmuştur. Yüklenici personelle birlikte araç ve malzemelerinde temininden de sorumlu tutulmuştur. Öte yandan hizmet alım sözleşmesi anılan kanuni düzenlemelerdeki unsurlar bulunmadığından muvazaalı kabul edilemeyecektir. Bu durumda davalı ASKİ Genel Müdürülüğünün baştan itibaren davacının işvereni kabul edilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-)Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA
2-)a) Davanın kabulü ile işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
b)Davacının davalı Orsis Mühendislik San. Tic. Paz. Ltd. Şti., Sancar İnş. Doğalgaz Sistemleri Ltd. Şti. ve Firezza Gıda turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’lerine ait işyerine iadesine
c)Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücretinden tüm davalıların birlikte müteselsilen sorumlu olduklarının belirlenmesine
d)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer hakların tüm davalılardan birlikte mütessilen tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğini belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
e) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
f)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.100,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
g)Davacı tarafından yapılan 336,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
4-)Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 13.06.2013 tarihinde karar verildi.