YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/11990
KARAR NO : 2014/13509
KARAR TARİHİ : 20.05.2014

MAHKEMESİ : Bakırköy 12. İş Mahkemesi
TARİHİ : 07/03/2013
NUMARASI : 2011/331-2013/130

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili müvekkilinin 01.02.2007-31.05.2010 tarihleri arası çalıştığını, giriş çıkışlar yapılmasına rağmen kesintisiz çalıştığını, brüt 1.374,65 TL sabit ücretle başlayan müvekkilinin en son ücretinin brüt 2.095,27 TL olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumuna farklı gösterildiğini, ücretlerini almak için istifa dilekçesi verildiğini, ancak işten ayrılış bildirgesinin başka olduğunu, kulüpte akreditasyon sorumlusu ve kulüp temsilcisi olarak görev aldığını, fazla mesailerin ödenmediğini, yıllık izinlerin kullandırılmadığını beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirim ve tatil gündeliklerini talep etmiştir.
Davalı usulüne uygun dava dilekçesi tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık ücretli izin, asgari geçim indirimi alacaklarının kabulüne tatil gündelikleri alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.
Karar kanuni süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Öte yandan ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmesi gerekirken bilirkişi tarafından hatalı hesaplanmıştır.
Somut olayda, mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarını göre davacının futbol maçlarının oynanmadığı ocak, haziran, temmuz, ağustos ayları dışında haftanın beş günü 09:00-17:00 saatleri arasında ve haftanın iki günü 09:00-21:00 saatleri arasında ara dinlenmeler sonrası haftada elli sekiz buçuk saat çalıştığı ve 0n üç buçuk saat fazla mesai yaptığı kabulüne göre hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamında fazla çalışma hesabına esas teşkil eden davacı tanıklarının işyerinde 2009 yılı şubat ayına kadar çalıştığı ve davacının fazla çalışmasının bu tarihe kadar ispatlandığı gözetilmeksizin ve ayrıca davacının haftanın beş günü 09:00-17:00 arası bir saat ara dinlenme sonrası otuz beş saat, altıncı gün 09:00-21:00 arası bir buçuk saat ara dinlenme sonrası on buçuk saat çalıştığı ve haftalık kırk beş saati aşan çalışmasının yarım saat olduğu, yedinci gün ise 09:00-21:00 arası bir buçuk saat ara dinlenme ve hafta tatili hariç üç saat olmak üzere toplam haftada üç buçuk saat fazla mesai yaptığı kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmamıştır.
3-Mahkemece davalının iş sözleşmesinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin kanıtlanamadığından bahisle davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedildiği, ancak davacı işçinin dava dilekçesinden haklı nedenle istifa ettiği anlaşıldığından davacı lehine hükmolunan ihbar tazminatının reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.05.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.