YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/10159
KARAR NO : 2013/12194
KARAR TARİHİ : 24.05.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini
istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı … A. Ş.avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının asıl işvereni Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye bağlı Batman İl Müdürlüğünde il, ilçe ve köylerinin endeks okuma, tespit edilen endekslerin (el) bilgisayarlarına kaydedilmesi, fatura,fatura bildirimi tanzimi ve müşteriye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin GPRS üzerinden idare bilgisayarlarına aktarılması, müşteri sayaçlarının kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tesbitine ilişkin işlerde alt işveren Arşem Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti. yanında ilk işe giriş tarihinden beri ihale konusu işte endeks okuma görevlisi olarak çalışmasının devamında 30.11.2012 tarihinde mesai bitiminde iş sözleşmesinin sözlü olarak haksız ve geçersiz feshedildiğini, asıl işverenle alt işveren arasında yapılan hizmet alımı ihale sözleşmelerinin ve uygulamalarının muvazaaya dayandığını ve davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin işçisi olduğunu ileri sürerek, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar Cevaplarının Özeti:
Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalılardan yüklenici firma (Arşem Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti.) ile Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. arasındaki anlaşmanın muvazaalı olduğu, davalılardan Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin davacı işçileri bir takım haklardan mahrum bırakmak, ucuz işçi temin etmek maksadıyla muvazaalı olarak işçi alımı yoluna gittiği ve davacı işçinin başından beri davalılardan Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin işçisi olarak işlem görmesi gerekeceği gerekçesi ile davalı … İnş. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki açılan davanın sıfat yokluğundan reddine, feshin geçersizliğine ve davacının davalılardan gerçek işveren Dicle Elektirik Dağıtım A.Ş.’ne işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Hüküm davalılardan Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
4857 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tesbiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla 4857 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
İhtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davalı … Elektirik Dağıtım A.Ş.’nin faaliyet alanının neler olduğuna dair belgeler dosya içeriğinde bulunmamaktadır. Öncelikle davalı … Elektirik Dağıtım A.Ş.’nin ana sözleşmesi ile faaliyet alanını belirleyen diğer belgelerin ve ticaret sicili kayıtlarının getirtilmesi gerekmektedir. Daha sonra dava konusu işte uzman üç kişilik teknik bilirkişi kurulundan rapor alınarak, alt işverene verilen işlerin “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren” işler olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Sadece tanık beyanlarına dayanılarak, alt işverene verilen işlerin teknolojik ya da uzmanlık gerektiren işler olup olmadığı tespit edilemez. Öte yandan, dava dışı Boğaziçi EDAŞ yönünden düzenlenen iş müfettişi raporunda, tespit edilen muvazaa olgusunun temyize konu davanın tarafları açısında bağlayıcı olmadığı da gözönünde bulundurulmalıdır. Mahkemece, belirtilen eksiklikler giderilerek diğer delillerle birlikte değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.