YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/25858
KARAR NO : 2013/15945
KARAR TARİHİ : 01.07.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 04.09.2007 tarihinde davalı işyerinde kurye olarak çalışmaya başladığını, haftanın yedi günü bir hafta 05:30-17:30 saatleri arasında çalıştığını, bir hafta 15:00-03:00 kadar çalıştığını, günde en az 4 saat fazla mesai yaptırıldığını, 24. 05. 2011 tarihinde işyeri çalışanlarından birinin müvekkiline küfür ederek sataştığını ve darp ettiğini, bıçak çekerek müvekkilini tehdit ettiğini, işyeri yetkililerinin bu duruma kayıtsız kaldığını, bu sebeple davacının işe dahi gidemediğini, iş sözleşmesini bu gerekçe ile haklı sebeple feshettiğini, müvekkilinin olaya ilişkin savunmasının alınmadığını, tek taraflı tutunaklar tutulduğunu belirterek kıdem tazminatı, ulusal bayram genel tatil alacağı, yıllık izin alacağı ve fazla mesai alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının devamsızlık yaptığını ve haber vermeden işten ayrıldığını, davacının 270 saate kadar fazla mesainin ücrete dahil olduğunu, bunu aşan ücretlerinin de imzalı ücret bordrolarına göre ödendiğini, izin ücretlerinin ödendiğini bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının 30.05.2011 tarihli ihtarnamesi ve davalı işverinin 08.06.2011 tarihli ihtarnamesine göre işyerinde davacı ile … isimli işçinin kavga ettiği, …’ın davacıya bıçak çektiği ve tehdit ettiğinin açık olduğunu, davacının can güvenliğinin olmadığını 30.05.2011 tarihli ihtarnamesi ile belirttiğini, bu hususu tanıklarında teyit ettiğini, bu sebeple iş sözleşmesinin davacı tarafından 30.11.2011 tarihinde haklı sebeple feshedildiğini belirterek hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu davacının iş sözleşmesinin hangi tarafça vehaklı sebebe dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır.
4857 sayılı Kanun’un 25/II-d. maddesinde, d-“İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi. ” halinde iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir.
Somut olayda, davacı davalı işyerinde çalışan başka bir işçi tarafından darp edildiğini ve kendisini bu kişinin tehdit ettiğini, davalı işverenin bu konuda gerekli tedbirleri almadığını, bu sebeple iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini belirtmiştir. Davalı işveren ise davacının devamsızlığı sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmiştir. Dosya arasındaki davalı işyerine ait fesih bildiriminde davacının iş sözleşmesinin işyerinde çalışan bir personeli darp etmesi ve işyerini terk ederek mesaiye gelmemesi sebebiyle feshedildiği belirtilmiştir. Davacı tanıklarının davacının iddia ettiği darp ve tehdit olayına ilişkin görgüye dayalı bilgileri bulunmamaktadır. Davalı tarafın temyiz dilekçesine eklediği tutanaklarda davacının kendisini darp ve tehdit ettiğini beyan ettiği çalışan savunmasında davacı ile fotoğraflara bakarken davacıya çirkin çıkmışın dediğini, bunun üzerine davacının vurduğunu ve kendisininde karşılık verdiğini, mesai bitiminde davacının yanına geldiğini, kendisinin davacıya sen cahil adamsın seninle muhattap olamam dediğini, bunun üzerine davacının tekme ve yumruk ile vurduğunu beyan etmiştir. Davacı ile işyerinde çalışan işçinin aralarında tartışma olduğu sabittir. Tüm dosya kapsamı ve tanık beyanları göre davacı işyerinde çalışan işçinin kendisini darp ettiğini ve tehdit ettiğini ispatlayamamıştır. Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesinin feshi haklı sebebe dayanmamakta olup kıdem tazminatı talebinin reddi gerekir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai süresinin hesaplanmasında hafta tatili günlerindeki çalışmalarının dahil edilip edilmeyeceği noktasındadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, davacı haftanın yedi günü bir hafta 05:30-17:30 saatleri arasında diğer hafta 15:00-03:00 saatleri arasında çalıştığını beyan ederek fazla mesai alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı taraf ise davacının 270 saate kadar fazla mesaisinin ücretine dahil olduğunu, bu süreyi aşan miktarın ödendiğini belirtmiştir. Davacı tanıkları davacının iki vardiya halinde çalıştığını ilk vardiyada 05:30-17:30 saatleri arasında gece vardiyasında 15:00-03:00 saatleri arasında çalıştığını, 15 günde bir hafta tatili kullandığını beyan etmişlerdir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının 05:30-17:30 ve 15:00-03:00 saatlerinde iki vardiya halinde çalıştığını, bu çalışma şekline göre bir hafta haftanın altı günü çalışarak haftalık 18 saat fazla mesai yaptığını, bir hafta haftanın yedi günü çalışarak haftalık 28 saat fazla mesai yaptığını kabul ederek hesaplama yapmıştır. Davacı hafta tatili alacağı talebinde bulunmamıştır. Bu sebeple mükerrer ödemenin önüne geçilebilmesi için davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken hafta tatili günlerinin hesaplamaya dahil edilmemesi gereklidir. Bu sebeple davacının fazla mesai süresinin hafta tatili günleri dahil edilmeden belirlenmelidir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması görüşünde olduğundan sayın çoğunluğu bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum. 01.07.2013