YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/20334
KARAR NO : 2013/7498
KARAR TARİHİ : 08.04.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, tatil ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 01.01.1995-26.09.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde taşeronlara bağlı olarak çalıştığını, aylık maaşının net 800 TL olduğunu, haftanın yedi günü 07:00-22:00 kadar çalıştığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, yıllık izin alacağı ve tatil ücreti alacağının davalıdan tahsili talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette çalışmadığını, müvekkili şirket ile söz konusu şirketler arasında alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığını, davacının hizmet sözleşmesinde kabul ettiği aylık maaşın asgari ücret olduğunu, imzalı maaş bordrolarına görede bu durumun sabit olduğunu, davacının hergün altı ila sekiz saat fazla mesai yapmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının 01.08.1999 tarihinde davalı … A. Ş.’nin taşeron şirketine bağlı olarak …. işyerinde çalışmaya başladığını, çalışmasını kesintisiz ve devamlı olarak 13.01.2010 tarihine kadar … işyerinde sürdürdüğünü, en son … … İnş. San. Tic. Ltd. Şirketi’ne bağlı olarak çalışırken iş sözleşmesinin 13.01.2010 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak fesh edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının hizmet süresi noktasındadır.
Davacının sigorta hizmet cetveli incelendiğinde davacının 15.07.1999 tarihinde davadışı ve davalı işveren ile alt işverenlik ilişkisi tespit edilemeyen işyerinden ayrıldığı, 07.12.2004 tarihinde dava dışı davalının alt işvereni olduğu anlaşılan …. ve San. Ltd. Şirketi’nde çalışmaya başladığı, bu tarihler arasında sigortalı çalışmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresini belirlenirken davacının 15.07.1999-07.12.2004 tarihleri arasında sigortalı çalışmasının bulunmadığını tespit etmiş ancak davacının talebi, cevap dilekçesi ve tanık anlatımlarına göre davacının davalı şirketin taşeron şirketlerinde takdiren 01.08.1999 tarihinde çalışmaya başladığını kabul ederek hesaplama yapmıştır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde davacının 07.12.2004 tarihinde davalı asıl işverenin işyerinde alt işverene bağlı olarak çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Bu tarihten önce davacının asıl işveren işyerinde çalıştığına dair vicdani kanı oluşturacak deliller olmadığından 07.12.2004 tarihinden önceki dönemin dışlanması gerekmektedir. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan karar verilmesi hatalıdır.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularından biriside davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, davacının çimento ve hazır beton üretimi yapan davalıya ait iş yerinde, mikser şoförü olarak çalıştığı ve üretimi yapılan hazır betonlarının teslimi aşamasında görev aldığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafın beyanlarından hazır beton üretim ve tesliminin sipariş üzerine gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada yedi gün, günde üç saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemece, bilirkişi tarafından belirlenen fazla çalışma süresinden % 30 indirim yapılarak sonuca gidilmiştir.
Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir kanuni düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi sebeplerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Fazla çalışma ücretinden, belirtilen bu hususlarla birlikte, çalışılan işin niteliği de dikkate alınarak bir indirim yapılması gerekir. Somut uyuşmazlık açısından; davalı işyerinde sipariş üzerine çalışma yoğunluğunun değiştiği dikkate alındığında, kabul edilen fazla çalışma süresinden %50’den az olmamak üzere indirim yapılarak sonuca gidilmesi gerçek duruma uygun düşer. Mahkemece indirim oranının %30 olarak belirlenmesi dosya kapsamına uygun bulunmadığından kararın bu sebeplede bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.