YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/18427
KARAR NO : 2013/6679
KARAR TARİHİ : 28.03.2013
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, haksız fesih tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı ve davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davalı işyerinde 05.10.2006-01.09.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini, belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının 01.09.2008-04.09.2008 tarihleri arasında işyerine izinsiz ve mazeretsiz olarak gelmediğini, davacının yapmış olduğu fazla çalışmalarının bordrolarda tahakkuk ettirilip ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir sebep olmaksızın feshedildiği, davacının ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı ve davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması sözkonusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin
yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih sebebi olup, bu durumda 4857 sayılı Kanun’un 25/II-h. maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Somut olayda davacı taraf iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir sebep olmaksızın 01.09.2008 tarihinde feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise iş sözleşmesinin davacının iddia ettiği tarihte feshedilmediğini, davacının feshe bağlı taleplerini içeren ihtarına verilen yanıtta işe çağrılmasına rağmen işe gelip başlamadığını, akabinde devamsızlık sebebine dayanılarak iş sözleşmesinin eshedildiğini savunmuştur. Bilgisine başvurulan davacı şahitleri davacıdan önce davalı işyerinde çalışmış kişiler olup fesih hakkında görgüye dayanan bilgiye sahip olmadıkları anlaşılmaktadır. Davalı şahitleri ise davacının işten kendisinin ayrıldığını bildirmişlerdir.
Davacı gerek 01.09.2008 tarihinde noter aracılığı ile işverene çektiği ihtarnamede ve gerekse de dava dilekçesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini iddia etmiş ise de somut olarak herhangi bir sebepten söz etmemiş, bir sebep belirtmeksizin soyut olarak iddiada bulunmuştur. Şahitler da davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin olarak herhangi bir sebepten bahsetmemişlerdir. İddia, savunma ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı işçinin iş ilişkisinin işveren tarafından sona erdirildiğini ispatlayamadığından, başka bir anlatımla işverence fesih sebebi yapılan devamsızlık olgusunu geçersiz kılacak başka bir olgunun varlığını ispat edemediğinden somut olayda iş sözleşmesinin davacı işçinin haklı bir sebep belirtmeksizin işi terketmesi üzerine oluşan devamsızlık sebebi ile işverence haklı olarak feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda davacının gerçekleşmeyen ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.
2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, ücret bordroları ile bazı dönemlerde fazla çalışma ücreti tahakkuk edildiği görülmektedir.
Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda fazla çalışma ücreti tahakkuk edilen dönemler süre olarak dışlanarak fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken, bu hususlar dikkate alınmadan hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayanılarak davacının fazla çalışma alacağı hakkında hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.
1-Davalı tarafın, davacının ıslah dilekçesine karşı yapmış olduğu zamanaşımı def’i dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiği halde bu husus göz ardı edilerek davacının talep ettiği alacak kalemlerinin hüküm altına alınması hatalı olup bu husus ayrıca bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.