YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/17609
KARAR NO : 2013/5996
KARAR TARİHİ : 21.03.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram, genel tatil ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı taraf, davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra İzmir 9. İş Mahkemesinin 2010/613 esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin alacakları için dava açtığını ve davasının kabul edildiğini, ancak mahkemece verilen bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiğini, belirterek bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf davalının esnaf olduğunu ve iş kanunu kapsamı dışında kaldığını, davacının davalı işyerinden kendisinin ayrıldığını, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının yıllık ücretli izin alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı ve asgari geçim indirimi alacağı hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı taraflar vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının ve davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya “iş mahkemesi sıfatıyla ” bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş sözleşmesinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (1) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (1) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabım da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanun’a tabi olacaktır.
Somut olayda davacı, davalı işyerinde işçi statüsüyle 29.12.2004 tarihinden 23.04.2010 tarihleri arasında çalıştığını, belirtilen tarihte iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı taraf ise işyerinin 4857 sayılı Kanun’a tabi olmadığını Esnaf ve Sanatkarlar Yasası kapsamında kaldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece davalının bu savunması açısından yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur. Yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davalı işverenin işyerinde kaç kişinin çalıştığı araştırılarak davacının İş Kanunu kapsamına girip girmediğinin kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir. Değişen yasal düzenlemelerde göz önünde tutulmak suretiyle, davacının çalıştığı dönemlerde İş Kanunu kapsamında kalan bir dönem olup olmadığı tespit edilip varsa bu dönem açısından davacının taleplerinin değerlendirilmesi aksi takdirde görevsizlik kararı verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması isabetsiz olup hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
3-Kabule göre de davalı taraf, davacının hizmet tespiti davası açtığını iddia ettiğine göre, davacının açmış olduğu hizmet tespiti davası olup olmadığı, var ise sonuçlanıp sonuçlanmadığı ve hizmet tespiti davasında tespiti istenilen sürenin dava konusu döneme ilişkin olup olmadığı araştırılmalı ve dava konusu döneme ilişkin açılan bir hizmet tespiti davası olduğunun anlaşılması halinde bu davanın sonucu beklenerek hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.
Ayrıca davacının ıslah dilekçesinde faiz talebinin olmamasına rağmen mahkemece ıslah edilen kısımlara ilişkin olarak da faize hükmedilmesi doğru değildir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.