YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/17495
KARAR NO : 2012/20285
KARAR TARİHİ : 28.09.2012

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı T.C. Sağlık Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı kurum vekili; davacı ile arasında sözleşme bulunmadığını, kamu ihale kanunu hükümlerine göre hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, davacının davalı …Ltd. şirket işçisi olarak çalıştığını, husumet sebebi ile davanın reddini savunmuştur.
Davalı şirket vekili, davacı ile imzalanmış iş sözleşmesinin birinci maddesine göre personelin temizlik elemanı olarak çalışacağı, öğretim ve eğitimine deneyimine ve çalıştığı işlere uygun veya o işlerin benzeri olan aynı düzeyde başka bir işe veya Samsun dışında herhangi bir iş yerine nakledebileceği, personelinde bunu kabul edeceği hususunun düzenlendiğini, işvereninde sözleşmeden doğan hakkını zorunluluk sebebiyle kullanmak istediğini ve davacıyı Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde çalışmaya başlatmak istediğini, ancak davacının bunu kabul etmediğini ve iş başı yapmadığını feshin geçerli sebebe dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın süresinde açılmadığı gerekçesi ile verilen red kararı Dairemiz 17.02.2012 tarih ve 2011/8871 esas, 2012/2191 karar sayılı ilamı ile ” davacının 11.06.2010 tarihli İhtarnemeyi 17.06.2010 tarihinde aldığını belirttiği, noter tebliğ alındısı dosyaya davalı tarafından ibraz edilmediği için davacının beyanına itibar edilmesi gerektiği yazılı fesih bildirimi bulunmadığı, davacının 15.07.2010 tarihinde muhabere kanalı ile dava dilekçesine gönderdiği harcını bu tarihte yatırdığı davayı süresinde açtığı esasa girip karar verilmesi gerektiği” belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildikten esasa girilerek ilk celse davacının … Devlet Hastanesinde serviste çalışırken daha sonra acil serviste hasta transferi yaptığı, bu konuda eğtim aldığı, sendikaya üye olduğu için karayollarında taşeron şirket tarafından görevlendirildiği davacı ile aynı durumdaki işçilerede aynı muamelenin yapıldığının diğer mahkeme kararları ile de hüküm altına alındığı, bu konuda sevk ve idarenin hastane yönetimi tarafından gerçekleştirildiği, şirket ile hastanenin karar birlikteliği sonucu davacı ile diğer işçilerin bu duruma maruz bırakıldığı gerekçesi ile davacı işçinin sendikaya üye olduğu için iş sözleşmesi fesh edilmeden önce çalıştığı …Devlet Hastanesi bünyesindeki işine iadesine, işe alınmaması halinde ödenecek tazminatlardan ve boşta kalan süre ücretinden taşeron şirket ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Karar davalı kurum vekili tarafından temyiz edildi.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde
öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Somut olayda; davacı 27.05.2004- 23.06.2010 tarihleri arasında davalı şirkette genel temizlik çalışanı-hasta bakıcısı olarak çalışmıştır. Davalı … Ltd. Şti. (Med. Tem. Hizm. Gıda İnş. Teks. Mob. Öz. Öğrt. Yur. İth. İhr. Tur. Hiz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.) ile Sağlık Bakanlığı Samsun Gazi Devlet Hastanesi arasında imzalanmış hizmet alım sözleşmeleri mevcuttur. Davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Bu sebeple davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ DAVALI KAR-MET LTD. ŞTİ. (MED. TEM. HİZM. GIDA İNŞ. TEKS. MOB. ÖZ. ÖĞRT. YUR. İTH. İHR. TUR. HİZ. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. ‘NE AİT İŞYERİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak bir yıllık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 90,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 28.09.2012 tarihinde karar verildi.