YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/16053
KARAR NO : 2012/17922
KARAR TARİHİ : 11.09.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ve bayram tatil ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar … Özel Sağlık Hizmetleri Otomotiv Tekstil Ltd. Şti. ve … avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı … Bakanlığına bağlı … Devlet Hastanesinde diğer davalı alt işveren şirketin işçisi olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta iken sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla mesai ve çalışılan genel tatil günleri ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Bakanlık davacı işçi ile iş sözleşmesi bulunmadığını, dolayısıyla hastane tarafından iş sözleşmesinin feshinin söz konusu olmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuş ve ayrıca davacı iddialarına karşı zamanaşımı defini … sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Diğer davalı alt işveren ise davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği kabul edilerek hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ihbar ve kıdem tazminatı ile bilirkişi tarafından hesaplanan fazla mesai ve tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmiş; hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Bozma kapsamı itibariyle taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının, fazla mesai yapıp yapmadığı, genel tatil günlerinde çalıştırılıp çalıştırılmadığı, fazla mesai yaptırılmış ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılmış ise bu çalışmalardan kaynaklanan ücret alacaklarının ödenip ödenmediğine ilişkindir.
Mahkemece, davacı tanıklarının anlatımlarına itibar edilerek bilirkişi tarafından hesaplanan fazla mesai ve genel tatil günleri ücretlerine hükmolunmuş ise de bu istekler yönünden yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli bulunmamıştır.
Dosya içeriğine göre; davacının fazla mesai ile genel tatil günlerine ilişkin ücret talepleri bakımından beyanlarına itibar edilen davacı tanıklarının aynı isteklerle davalılara karşı davaları bulunduğu anlaşılmaktadır. İşverenle husumetli olan tanıkların beyanları başka delillerle desteklenip doğrulanmadığı takdirde söz konusu isteklerin … olduğunun kabulü için yeterli değildir. Bu sebeple uyuşmazlık konusu fazla mesai ve hafta tatili günlerine ilişkin ücret taleplerinde gerçek durumun belirlenebilmesi için öncelikle davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ile dayanağı şartname getirtilmeli, alt işveren davalının hizmet alım sözleşmesi ile asıl işveren olan davalıdan aldığı işin sözleşme bedeli ve bu işin kaç kişiyle yapılabileceği belirlenmeli, hakediş ödemelerine ilişkin bilgi ve belgeler getirtilerek, hakediş ödemeleri kapsamında fazla mesai ücreti ile çalışılan tatil günleri ücretlerinin yer alıp almadığı tespit edilmeli, ayrıca kamu kurumu olan davalı asıl işverene bağlı hastane işyerinin yönetimince alt işverenin yapacağı işin denetlenmesi amacıyla alt işveren işçilerinin günlük çalışma sürelerine yönelik düzenleme yapılıp yapılmadığı, alt işveren işçilerinin işe devamlarını izlemek amacıyla kayıt tutulup tululmadığı, hastanenin her bir bölümündeki yardımcı işlerde alt işverenin kaç işçisinin çalıştırılmasının öngörüldüğü saptanmalı, tüm bu hususlara ilişkin olarak işverenin düzenlediği kayıt ve belgeler getirtilip dosya kapsamına alınmalı, bundan sonra uzman bilirkişi eşliğinde yerinde keşif yapılarak gerçekten alt işveren işçilerine fazla mesai yaptırılıp yaptırılmadığı, tatil günlerinde çalıştırılıp çalıştırılmadıkları tespit edilmeli, fazla mesai yaptırılmış ve genel tatil günlerinde çalıştırılmış iseler talimatın kim tarafından verildiği açıklığa kavuşturulmalı, tüm bu yönlerde sözü edilen araştırma ve incelemeler yapılıp, elde edilecek deliller dosya kapsamı ile birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, yukarıda belirtilen yönlerde araştırma ve inceleme yapılmaksızın fazla mesai yapıldığının, genel tatil günlerinde de çalışıldığının kabulü için yeterli olmayan tanık anlatımlarıyla yetinilerek karar verilmesi hatalı bulunmuş ve hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.09.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY

Somut olayda, davacı işçi, kıdem tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesi istemiyle bu davayı açmıştır. Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir. Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre davacının davalı … Bakanlığına ait … Devlet Hastanesinde diğer davalı şirkete bağlı fizyoterapist yardımcısı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bu çalışmaların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen iddianın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edildiği gibi bir çalışmanın olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda, davacı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını kanıtlamak bakımından tanık dinletmiştir. Davacı tanıklarının aynı konuda davalarının bulunduğu ve davacıların birbirlerine tanıklık yapmış oldukları dosya içeriğinden anlaşılmakta ise de, salt bu husus tanık anlatımlarına itibar edilmemesini gerektirmez. Tanık beyanlarının dosya içeriği ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. Davacının çalıştığı iş kamu kurumu tarafından ihale ile alt işverene yaptırılan bir iştir. Hizmet alım sözleşmesinde işin bedeli normal çalışma süresine göre belirlenmiştir. İşyeri kayıtları ve kamu kurumlarının açılış ve kapanış saatleri de göz önünde bulundurulduğunda mevcut tanık anlatımları fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ispatı için yeterli değildir.
Sayın çoğunluğun işverenle husumetli olan tanıkların beyanlarının başka delillerle desteklenip doğrulanmadığı takdirde söz konusu alacakların … olduğunun kabul edilemeyeceği yönündeki görüşü yukarıda vardığım sonuçla uyumlu ise de, davalı işverenlerin elindeki belgelerin getirtilerek inceleme yapılması yönündeki görüşüne katılamıyorum. Davalılardan bu belgenin istenmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen “taraflarca getirilme ilkesi”ne aykırı düşer. Anılan hükme göre kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Maddede dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi vurgulanmıştır. Tarafların kendi ellerinde bulunan delilleri mahkemeye ibraz etmeleri, başka yerdeki delilleri ise nereden getirtileceği konusunda gerekli açıklamayı yaparak getirtilmesini talep etmeleri gerekir. Dosya içeriğine göre davalılar ellerindeki kayıt ve belgeleri yargılama bitinceye kadar hatta temyiz aşamasında dahi dosyaya sunmamışlardır. Keza kararı temyiz eden davalılar süre tutum dilekçesi ile kararı temyiz etmiş olup, bozma kararında sözü edilen belgeler celbedilmeden davanın kabul edildiği yönünde bir temyiz sebebi de … sürmemişlerdir. Taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı bir alacak davasında tarafın elindeki belgelerin re’sen istenmesi ve diğer taraf aleyhine değerlendirilmesi usul hukukunun “silahların eşitliği ilkesi”ne uygun düşmeyeceği gibi, hâkimin tarafsızlığına ve adalete olan güveni de sarsabilir.
Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31. maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus bulunmamaktadır. Mevcut maddi ve hukuki olgulara göre davacının fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacağının reddine karar verilmesi gerektiğinden kararın bu nedenle bozulması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun yukarıda belirtilen gerekçe ile kararın bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum. 11.09.2012