YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/17992
KARAR NO : 2012/4791
KARAR TARİHİ : 19.03.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmadan feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak Petkim ile Petrol İş Sendikası arasında imzalanan 18.06.2010 tarihli protokole göre emekliliği hak etmesinin gösterildiğini, İş Kanunu’nun 18. maddesi emredici nitelikte olup sendikayla imzalanan protokol gereği feshin geçerli sebep teşkil etmediğini, ayrıca söz konusu protokolün mevcut TİS 24/II-c bendine ek fıkralar getirdiğini, 2822 sayılı yasanın 5. maddesi TİS hükümlerinin yasa veya tüzük hükümlerine aykırı olamayacağını düzenlediğini, protokolün 4857 sayılı yasanın 18. madde hükümlerini bertaraf edici nitelikte olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine,davacının işe iadesine ve buna bağlı yasal haklarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, Petkim ile Petrol İş Sendikası arasında imzalanan ve yürürlükteki TİS 24/II-c fıkrasına düzenleme ilave eden 18.06.2010 tarihli protokolün 2. maddesinin teknik olmayan unvanda çalışan ve emekliliğe hak kazanan işçilerin tazminatlarının ödenmek suretiyle emekliliğe hak kazandığı tarihi takip eden Ocak ve Temmuz ayında feshedilmesi yönünde düzenleme getirdiğini, bu protokol hükmü gereği davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, protokolün geçerli olduğunu, TİS taraflarının TİS’te düzenlenen hak ve yükümlülüklerinin bir kısmını imzalanacak protokol ile her zaman değiştirebileceklerini, Petkim’e yeni alınan mavi yakalı personelin tamamının meslek lisesi ve meslek yüksek okulu teknik bölümü mezunu olduğunu, Petkim’in davacı gibi vasıfsız eleman çalıştırmasının beklenemeyeceğini, davacı gibi vasıfsız elemanların mağdur edilmeyip emekliliğe hak kazandığı tarihe kadar çalıştırıldığını, emekliliği hak etmesini takiben de protokol gereği her türlü yasal hakkı ödenmek suretiyle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece feshe dayanak yapılan protokolün yasanın geçerli neden saymadığı hususları düzenlediği, 2822 sayılı yasanın 5. maddesine göre TİS’le yasa veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı hüküm konulamaz düzenlemesine de aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
Somut olayda ; davacıya 18.01.2011 tarihinde tebliğ edilen fesih bildirimiyle “.. şirketimiz ile Petrol İş Sendikası arasında imzalanan 18.06.2010 tarihli protokole göre emekliliğinizi hak etmeniz dikkate alınarak iş akdiniz yasal hakların peşin ödenmek suretiyle 31.01.2011 tarihi itibariyle feshedilmiş bulunmaktadır.” denilerek iş sözleşmesi feshedilmiştir.
Uyuşmazlık işverenle TİS tarafı Petrol İş Sendikası arasında imzalanan TİS eki protokol gereğince emekliliği hak etmesi nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır. 18.06.2010 tarihli protokolde; TİS’in suçsuz çıkarmalar başlıklı 24. maddesinin 2/c fıkrasına ek hükümler getirildiği, 50 yaşını dolduran kadın ve 55 yaşını dolduran erkek personelin hizmetinin bir yıl daha uzatılmasının Petkim tarafından gerekli görüldüğü hallerde Petrol İş Sendikası’ndan olumlu görüş alınacağı, 49 yaşını dolduran kadın ve 54 yaşını dolduran erkek işçilerin emekli olmayı hak etmeleri halinde yaşını doldurduğu tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü itibariyle işverence ihbar öneline ait ücreti ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle tek taraflı olarak iş sözleşmelerinin feshedilebileceği, halen çalışan okur-yazar, ilkokul, orta okul, lise mezunu olup teknik olmayan unvanlarda çalışan (tüm destek ve işlem elemanı unvanlı, fotoğraf, idari işler, iş takip, satın alma, sicil ve tahakkuk, kontrol elemanı gibi) personelin iş sözleşmelerinin emekliliğe hak kazandığı tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü her türlü hakları ödenmek suretiyle işverence tek taraflı olarak feshedileceği, daha önceden olduğu gibi kendi isteğiyle ayrılmak isteyenlerin de her türlü hakları ödenmek suretiyle işlerine son verilmeye devam edileceği, 18.06.2010 tarihinde imzalanan bu protokolün 01.08.2010 tarihinden itibaren geçerli olacağı, bu protokolün geçerli olduğu tarih itibariyle 09.07.2004 tarihinde imzalanmış olan 48 yaş ve 50 yaş uygulamasına ilişkin protokolün uygulamadan kaldırılacağı kararlaştırılmıştır.
Protokolün ek hükümler getirdiği TİS, 01.01.2009-31.12.2010 tarihleri arasında yürürlükte olup, yeni TİS yürürlüğe girene kadar geçerlidir. Bu nedenle yenisi yürürlüğe girene dek TİS eki protokolün de geçerli olduğu tartışmasız olup davacı vekilinin bu yöndeki iddiaları yerinde değildir. İşyerinde uygulanmakta olan TİS’e ek hükümler getirilen protokolün TİS tarafı sendikanın yetkili temsilcileriyle davalı işveren arasında imzalandığı hususunda da tereddüt yoktur, esasen işyerinde bundan önce de 09.07.2004 tarihinde imzalanmış olan 48 yaş ve 50 yaş uygulamasına ilişkin bir ek protokolün bulunduğu anlaşılmaktadır.
TİS taraflarının TİS’te düzenlenen hak ve yükümlülüklerin bir kısmının imzalanacak ek protokol ile her zaman değiştirebilecekleri, dava konusu olayda da TİS eki protokole uygun olarak fesih işlemi yapıldığından ve protokolle bu kararın alınmasına neden olan temeldeki işyerinde kalifıye meslek eğitimi almış eleman çalıştırma yönündeki işletmesel karar nedeniyle protokole göre emekliliğe hak kazanmış elemanların iş sözleşmelerinin feshinin geçerli nedene dayandığı sabit olduğundan davanın reddine karar verilmelidir.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
davalının yaptığı 60,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1,200.00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 19.03.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda, davalı şirket ile Petrol İş sendikası arasında düzenlenen 18.06.2010 tarihli Protokol ile toplu iş sözleşmesinin “Suçsuz Çıkarmalar” başlıklı 24. maddesinin 2/c fıkrasına ilave edilmek üzere ilave hükümler öngörülmüştür. Protokol’ün 1/a.maddesinde “50 yaşını dolduran kadın ve 55 yaşını dolduran erkek personelin hizmetinin bir yıl daha uzatılması Petkim tarafından gerekli görüldüğünde, Petrol-İş sendikasının olumlu görüşü alınarak uzatılabilecektir”; 1/b.maddesinde “Ayrıca 49 yaşını dolduran kadınlar ile 54 yaşını dolduran erkeklerden emekli olmayı hak etmiş personelin iş sözleşmesi, yaşını doldurduğu tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü itibariyle Petkim tarafından ihbar öneli ücreti ve kıdem tazminatı ödenerek tek taraflı olarak feshedilebilecektir”; 2.maddesinde “Halen çalışmakta olan okur-yazar- ilkokul-ortaokul-lise mezunu olup, teknik olmayan unvanlarda çalışan (tüm destek ve işlem elemanı unvanlı, fotoğraf, idari işler, iş takip, satın alma, sicil ve tahakkuk, kontrol elemanı gibi) personelin iş sözleşmeleri emekliliğe hak kazandığı tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü her türlü hakları ödenmek suretiyle Petkim tek taraflı feshedebilecektir”; 3. maddesinde ise “Daha önceden olduğu gibi kendi isteğiyle ayrılmak isteyenlerin her türlü hakları ödenmek suretiyle işlerine son verilmeye devam edileceği, ancak gönüllü olarak ayrılmak isteyenlerin çok olması halinde işveren gerek duyduğunda personelin talep ettiği fesih tarihini 6 ay öteyebilecektir” kuralına yer verilmiştir.
Fesih tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 01.01.2009-31.12.2010 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinin 24. maddesinin 2/c fıkrasında “ Yaşlılık Ayrılması: 55 yaşını dolduran erkek, 50 yaşını dolduran kadın personelin hizmet akdi, aşağıda belirtildiği şekilde ihbar öneli ücreti ile kıdem tazminatı ödenerek feshedilir.
Kadın personele 50, erkek personele 55 yaşını dolduracağı tarihten bir yıl önce SSK’dan emekliliğe hak kazanmamış ise buna ait belgeyi ibrazı yazılı olarak istenir. Emekliliğe hak kazanmadığını SSK’dan alacağı belge ile 1 yıl içinde tevsik eden personelin hizmet akdi emekliliğe hak kazanacağı tarihe kadar uzatılır ve hizmet akdi, bu tarihi takip eden yılın Ocak ayı itibariyle işveren tarafından feshedilir. Aynı şekilde 50 ve 55 yaşın dolduran personelin de hizmet akdi 50-55 yaşını doldurduğu tarihi takip eden yılın Ocak ayı itibariyle işveren tarafından feshedilir. Her iki halde de ihbar ve kıdem tazminatı ödenir” hükmü yer almaktadır.
Davacı işçinin iş sözleşmesi davalı şirket tarafından 18.01.2011 tarihli fesih bildirimi ile “şirketimiz ile Petrol-İş sendikası arasında imzalanan 18.06.2010 tarihli protokole göre, emekliliğinizi hak etmiş olmanız dikkate alınarak iş akdiniz yasal haklarınız peşin ödenmek suretiyle, 31.01.2011 tarihi mesai bitimi itibariyle feshedilmiş bulunmaktadır” denilerek feshedilmiştir.
Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenlere ilişkin hükümlerin emredici nitelik taşıdığı, feshe dayanak yapılan protokolün kanun geçerli neden saymadığı hususları düzenlediği, 2822 sayılı Kanunu’nun 5. maddesine göre toplu iş sözleşmesinin kanun ve tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı olamayacağı, salt belli bir yaşa gelme, emekliliği hak etme ya da belli bir eğitim düzeyine olmanın fesih için geçerli neden kabul edilemeyeceği, ancak işletme ve işyeri gereğinin şartları varsa protokolün geçerli kabul edilebileceği, bu halde dahi protokolün genel ve objektif uygulanıp uygulanmadığının ve feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulması gerektiği, ayrıca davacının işe girerken protokol hükümlerinin mevcut olmadığı gibi davacının protokol hükümlerini kabul ettiğine dair delil de bulunmadığı, fesih işleminin bu nedenle geçersiz olduğu gerekçesi ile davacı işçinin feshin geçersizliğine karar verilmesi yönündeki isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Uluslararası Çalışma Örgütünün 166 Sayılı Tavsiye Kararına göre bir ülkenin iç mevzuatı veya ülke uygulaması emekliliğe hak kazanmayı fesih nedeni olarak öngörmemişse salt emekliliğe hak kazanma fesih için geçerli neden olamaz. Anılan Tavsiye kararında ayrıca ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri nedenlerle işten çıkarılan işçilerin işine son vermeden önce eğitim, yeni bir işe yerleştirme veya işyerinde başka bir işe yerleştirme olanaklarının araştırılması, çalışma sürelerinin kısaltılması yolu ile iş imkânlarının ortaya çıkarılması, istek üzerine erken emeklilik gibi yolların araştırılması, çıkarılan işçinin öncelikle işe alınması gibi kurallar benimsenmiştir (166 s.Tavsiye K. m. 21, 22, 23, 24). Buna göre fesihten önce istek üzerine erken emeklilik gibi bir yolun araştırılması da başvurulacak yollar arasında sayılmakla, emekliliğe hak kazanma feshin son çare olması ilkesi kapsamında başvurulacak bir yol olarak kabul edilmiştir.
Çalışma hakkı, Anayasamızda temel haklar arasında yer almış olup, 49.maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm, ülkemizde Anayasal düzeyde iş güvencesinin kaynağını oluşturmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 18. Maddesinin gerekçesinde işletme gerekleri ile birlikte emekliliğe hak kazanmanın geçerli fesih nedeni olabileceği belirtildiğine göre tek başına emekliliğe hak kazanma fesih için geçerli neden olarak kabul edilmediği görülmektedir. Buna göre işletme gerekleri emekliliğe hak kazanan işçinin işten çıkarılmasını gerektiriyorsa geçerli nedenin varlığından söz edilebilir.
Uluslar arası Çalışma Örgütünün 1952 tarih ve 102 sayılı Sözleşmesine göre emeklilik yaşının üst sınırı 65 yaş olarak belirlenmiş ise de, yaşlıların çalışma güçlerini daha uzun koruyabildikleri ülkelerde bu sınırın 65’in üstünde belirlenebileceği düzenlenmiştir.
Ülkemizde 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce yaşlılık aylığına hak kazanma yaşı oldukça düşüktür. Öyle ki, 36-37’li yaşlarda bile emekli olunabildiği bilinmektedir. Yaşlılık aylığına hak kazanma yaşının düşük tutulmasının sebebi işsizliğin önlenmesi olarak ileri sürülmüş ise de, günümüzde yaşlılık aylığına hak kazanma yaşının düşük tutulmasının işsizliğin azalmasını sağlamadığı da ortaya çıkmıştır. Gerçekten, enflasyon yüksekliği ve geçim şartlarının zorluğu gibi nedenler erken emekli olanları yeniden iş aramaya itmektedir. Bu da gençlerin iş bulmalarını engellemektedir (A.Can TUNCAY/ Ömer EKMEKÇİ, Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, İstanbul, 2009, 2.Bası, s. 329).
5510 sayılı Kanun’un geçici 14. Maddesi gereğince Kanun’un yürürlüğe 01.10.2008 tarihinden önce işçi olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmaları sosyal güvenlik destek primi ödemesi suretiyle mümkündür. Aksi halde aylıkları çalışmaya başladıkları tarihi izleyen ödeme dönemi başında kesilir ve bunlardan 5510 sayılı Kanun’a tabi olarak çalıştıkları süre zarfında prime esas kazançları üzerinden kısa ve uzun vadeli sigorta kolları primi ile genel sağlık sigortası primi alınır. Daha sonra bunların çalışmaktan vazgeçip işten ayrılmaları ve yazılı istekte bulunmaları halinde yaşlılık aylığı tekrar bağlanır (M.Refik KORKUSUZ/Suat UĞUR: Sosyal Güvenlik Hukukuna Giriş, Ankara 2009, s. 283-284).
İlk defa 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğü döneminde çalışmaya başlayan işçinin yaşlılık aylığı almakta iken sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmalarına imkân bulunmamaktadır. İlk defa bu Kanun döneminde çalışmaya başlayan işçinin yaşlılık
./.. ESAS NO : 2011/17992 -6-

aylığı almakta iken yine bu Kanun kapsamında bir işte çalışması yaşlılık aylığının kesilmesine yol açacaktır (TUNCAY/EKMEKÇİ, s. 350).
Somut olayda davacı işçinin Protokolün 2 .maddesi gereğince işten çıkarıldığı belirtildiğinden incelemenin sözü edilen madde yönünden yapılması gerekir.
Öncelikle toplu iş sözleşmesine emekliliğe hak kazananların işten çıkarılabileceğine dair konulan hükümlerin işçinin “çalışma hakkı” yönünden ele alınması gerekir. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği gibi 2822 sayılı Kanunun 5. Maddesine göre toplu iş sözleşmesi hükümleri Anayasaya ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olamaz. Diğer yandan üyelerinin ekonomik hak ve menfaatlerini koruma amacı ile kurulan sendikanın böyle bir konuda yetkisinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Gerçekten sendikanın, hiçbir ön koşula bağlı olmadan salt emekliliğe hak kazanma gibi kanunda yer almayan bir fesih nedenini oluşturmak suretiyle işçinin çalışma hakkını ihlal edici düzenleme yapma yetkisinden söz edilemez. Kuşkusuz toplu iş sözleşmeleri ile ekonomik, yapısal ve teknolojik nedenlerle toplu işçi çıkarılmasını gerektiren durumlarda işten çıkarılacak işçinin seçiminde emekliliğe hak kazanma kriterinin öngörülmesi mümkündür.
Öte yandan, gerek toplu iş sözleşmesinde gerekse Protokolün diğer maddelerinde çalışanların iş sözleşmelerinin feshi yönünden yaş ve emeklilik koşulunun birlikte aranacağı öngörülmüşken, Protokol’ün 2. maddesinde teknik olmayan unvanlarda çalışanlar için sadece emekliliğe hak kazanma fesih nedeni olarak kabul edilmiştir. Düzenlemenin eşitlik ilkesine uygun düşmediği ve objektif olmadığı açıktır.
Davalı işveren vekilinin beyanlarına göre işyerinde bu nedenle işten çıkarılan toplam personel sayısının 8 olduğu anlaşılmaktadır. Yine davalı vekili, davalı şirketin artık ilkokul, ortaokul ve düz lise mezunlarını işe almadığını, yapılan teknolojik yatırımların, işin ve işyerinin gereği olarak mavi yakalı işçi kadrolarına işe alınanların tamamının meslek liselerinin ve meslek yüksek okullarının teknik bölümlerinden mezun olduğunu belirtmiştir. Ancak teknik olmayan unvanlarda çalıştığı tartışmasız olan davacının neden teknolojik yeterliliğe sahip olması gerektiği hususu ortaya konulmamıştır. Davacının performansının düşük olduğu da iddia ve ispat edilmiş değildir.
Sonuç itibariyle işverence yapılan fesih salt davacının emekliliğe hak kazanmasına dayalı olduğundan, yukarıda belirtilen sebeplerle feshin geçerli nedene dayanmadığına ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğu bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.