YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/16422
KARAR NO : 2012/9248
KARAR TARİHİ : 08.05.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, davalı şirketin ekonomik krizden oldukça fazla etkilendiğini, satışların büyük oranda düştüğünü, şirket tarafından uzun süre işçi azaltma yoluna gidilmediğini, personele önce biriken yıllık izinlerin kullandırıldığı, üretimde düşüş olmasına rağmen satışlardaki olumsuzluklardan dolayı stoklarda büyük bir birikim meydana geldiğini, krizin aşılması, davalı şirketin mevcudiyetinin sürdürülebilmesi için ücretsiz izin, toplu çıkış kısa çalışma yaptırılması gibi önlemlerin alındığı, son çare olarak işveren tarafından öncelikle istekli olduğu bilinen personele öncelik verilmek sureti ile kadro azaltılmasına gidildiğini, krizin derinliği ve süresinin belirsizliği sebebiyle çalışanların 23. dönem Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmiş olan ücretlerin %35 oranında azaltılması için TİS tadil anlaşmasının yapıldığını davacının önce bu kesintiyi kabul etmesine rağmen sonradan çektiği ihtarname ile bu kesintiyi kabul etmediğini ve yapılan kesintilerin kendisine ödenmesini istediğini bu durumun iyiniyetle bağdaşmayacağını alınan tüm önlemlere rağmen işçi çıkarmanın zorunlu hale geldiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, işverence feshin geçerli bir nedene dayandığının ispatlanamaması nedeniyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda, davacı işçinin davalıya ait işyerinde çalıştığı, davalı işveren tarafından davacı işçinin iş sözleşmesi, ekonomik kriz sebebiyle talep daralması olduğu ve istihdam fazlalığı oluştuğu, işyerinde sürdürülen organizasyonel çalışmalar ve şirket genelindeki teknolojik gelişmeler nedeniyle çalışanların bu şartlara uyumunun gerekiği, ayrıca yapılan teşvikler neticesinde işten ayrılmalar olmasına karşın halen istihdam fazlalığının bulunduğu, performans değerlendirme kapsamında davacının performansının düşük olduğunun belirlendiğini, davacının niteliğine uygun başka iş bulunamadığı belirtilerek 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi uyarınca tüm hakları ödenerek iş akdi feshedilmiştir.
Dairemize yansıyan emsal dosyada alınan bilirkişi raporunda, davalının 2008 yılında zarar etmediği ancak Ekim 2008 ayından sonraki dönem karında çok büyük bir düşme olduğu, 2009 yılına gelindiğinde ise şirketin 866.451.355,00 TL’lik zararla kapattığı 2009 yılında bir önceki yıla göre çok büyük oranda zarar ettiği kayıtlı olan 1.505.950.000,00 TL’lik sermayesinin ½ ‘sini kısmen kaybettiği şirketin üst üste 2 yıl bu şekilde zarar etmesi halinde öz varlığını tamamen kaybetme durumu ile karşı karşıya kalabileceğini yapılan bu tespitlerin davalı şirketin krizde olduğunun göstergesi olduğunu, davalı işyerinin Haziran 2008 ayından itibaren işçi çıkışı yaptığı bir önceki döneme göre işçi sayısında azalmaların olduğu 2008 yılında 69 işçi alınırken 187 işçi çıkarıldığı, 2009 yılında ise 42 işçi alınırken 723 işçinin çıkarıldığı davalı şirketin işçi alımı yapmakla birlikte çıkan işçi sayısına göre çok az olup bununda ekonomik krizden dolayı maliyet artışını indirgemeye yönelik olduğu, 2008 yılındaki fazla mesai miktarını 210.294 iken 2009 yılında bu sayının 6175 kaldığı dolayısıyla işçi çıkışlarını fazla mesai yaptırılmak suretiyle kapatılmadığı belirtilmiştir. Bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere davalı şirketin ekonomik krizden yoğun bir şekilde etkilendiği, şirketin varlığını korumak için işçi çıkışlarını zorunlu hale geldiği açıkça ortadadır. Öte yandan, ülkemizde işgücü fazlalığının giderilmesinde işverence sosyal seçim kriterlerinin uygulanması zorunluluğunu öngören yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının iş sözleşmesinin işyerinin ve işin gereklerine dayanan nedenle feshedildiği, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.200,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, kesin olarak 08.05.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren, iş sözleşmesinin işletmedeki organizasyonel ve teknolojik değişimler ve ekonomik krizin yarattığı etkiler, oluşan yeni iş koşulları nedeniyle davacının niteliğine uygun iş bulunmadığı da gözetilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Davalı işveren 10.05.2010 tarihli fesih bildiriminde ekonomik kriz nedeniyle istihdam fazlalığı doğduğu, ekonomik kriz, organizasyonel ve teknolojik nedenlerle yapılan çalışmalar ve fabrikada niteliğine uygun iş bulunmadığı, 05.07.2010 tarihli savunmasının yeterli görülmediği gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmiştir.
Davalı şirketin ekonomik kriz nedeniyle işyerinde örgütlü sendika ile yaptığı protokol uyarınca işçilerden yazılı onay almak suretiyle ücretlerinden %35 oranında indirim yaptığı, davacının da ücretinden %35 oranında indirim yapılmasını kabul ettiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı daha sonra 04.05.2010 tarihli noter ihtarnamesi ile ücretinden %35 oranındaki kesinti yapılmasını kabul etmediğini belirtmiş ise de, daha önce verdiği yazılı onayın bağlayıcılığı karşısında noter aracılığıyla gönderdiği bu ihtarnamenin bir etkisi düşünülemez.
Davacının indirime yazılı onay vermesinden sonra noter aracılığıyla indirimi kabul etmediğini bildirmesi üzerine davalı şirket genel müdürlüğünce onaylı 05.05.2010 tarihli yazı ile davacının yüzde otuz beş oranındaki indirimi kabul etmediği belirtilerek ilişiğinin kesilmesinin istenmesinin ardından davacıdan 07.05.2010 tarihli yazı ile “şirketin gereksinim duyduğu iş yeterliliklerini, oluşan yeni şartlar içerisinde tam karşılayamadığı” belirtilerek kısaca yetersizliği nedeniyle savunma istenmesi, davacının savunma vermesi üzerine bu kez ekonomik kriz nedeniyle istihdam fazlalığı gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshi işverenin çelişkili bir davranışı olarak göze çarpmaktadır. Ege Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Elektrik ve Elektronik Mühendisliği bölümü mezunu olan davacı 07.05.2010 tarihli savunmasında bir çok teknik birimde görev aldığını, Siemens, ABB gibi firmalarda pek çok mesleki eğitim aldığını, gelişen teknoloji ve sistemlere son derece hakim olduğunu belirtmiştir.
Dosyada davalı şirketin 2010 yılında özellikle fesih tarihi itibariyle ekonomik olumsuzluklar yaşadığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bozma kararında belirtilen kâr-zarar rakamları ile işçi hareketleri 2008 ve 2009 yıllarına aittir. Esasen davalı şirket işyerinde örgütlü sendika ile yaptığı protokol uyarınca tüm işçilerin ücretlerinden %35 oranında indirim yapmakla ekonomik krizin olumsuz etkilerine maruz kalma tehlikesine karşı etkili sayılabilecek bir tedbir almış durumdadır.
Davacının ücretinden %35 oranında indirim yapmayı kabul etmemesi fesih nedeni olarak gösterilmemiş ise de, davacının sözü edilen ihtarnamesinin fesihte etkili olduğu, gerçek neden bu olmasına rağmen istihdam fazlalığından söz edilerek sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir. Buna göre davacı ihtarnameyi göndermeseydi istihdam fazlalığından söz edilmeyecekti. Keza fesihten sonra 7’si mühendis olmak üzere toplam 38 yeni personel işe alınmıştır.
Özetle; davacının iş sözleşmesinin feshinin gerçek nedeni 04.05.2010 tarihli ihtarnamesi olmasına rağmen ekonomik kriz ve istihdam fazlalığı gerekçesine dayanılması çelişkili bir davranıştır. Davacının ücret indirimini daha önce kabul etmesi nedeniyle bundan tek taraflı vazgeçmesi mümkün olmadığından sözü edilen ihtarnamesine herhangi bir hukuki sonuç bağlanamaz. Belirtilen nedenlerle davalı işverence yapılan fesih geçerli nedene dayanmadığından mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.