YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/6410
KARAR NO : 2018/9552
KARAR TARİHİ : 20.12.2018

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : . İş Mahkemesi

KARAR

A)Davacı İstemi :
Dava, davacının Kurum işleminin iptali ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası 4/1-a sigortalılığının geçerli sayılarak 31.12.2015 tarihli tahsis talebine göre yaşlılık aylığı bağlanması, bağlanması gereken yaşlılık aylıklarına her bir ay için yasal faiz işletilmesi istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı :
Davalı … Kurumu, özet olarak yapılan işlemlerin hukuki ve yerinde olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararı :
Mahkemece, “5510 sayılı Yasa’nın Geçici 63 üncü maddesi gereği durdurulan sigortalılık sürelerinin yeniden ihyası ve kazanılması mümkün bulunmadığı, davacının 26/05/2010-21/08/2014 tarihleri arasındaki 4/1-a prim gün sayıları geçersiz kabul edildiğinde 4/1-a koşullarında yaşlılık aylığı bağlanması için gerekli olan 5375 günlük süreyi ikmal edemeyeceğinden 31/12/2015 tarihli tahsis talebinin kabulünün de mümkün olamayacağı” gerekçesiyle “davanın reddine” karar verilmiştir.
D) İstinaf Başvurusu :
Davacı vekili tarafından sunulan dilekçe ile “eski Türk Ticaret Kanunu 504. maddesi hükmü gereği, limited şirket ortaklığı iki kişiden az olamayacağından patron ve aynı zamanda en büyük hissedar olan … tarafından davacının 25/05/2010 tarihinde aynı şirkete 1 adet hisse karşılığı ile %5 lik payla hissedar yapıldığı, davacının bu hissedarlığının tamamen kâğıt üzerinde olup hiçbir şekilde gerçek anlamda şirketin gelirlerinden nemalanma ya da şirkete ortak olma amacıyla yapılmadığı, o dönemlerde uygulamada çok sık rastlandığı gibi mevzuatın bu hükmü nedeniyle genel olarak işverenlerin çalışanlarını %1 lik hisse vermek suretiyle hissedar yaparak ortak sayısını tamamladıkları, bu kişilerin hukuki anlamda ortak olarak görünse dahi fiili anlamda ortak olmadıkları, davacının 4/1 (a) sigortalılığının kesintiye uğramadığı halde SGK tarafından davacının 4/1 (a) sigortalılığına kesintiye uğramış gibi işlem yapılmasının ve 4/1 (b) sigortalılığına tabi tutup borç çıkarılması işleminin yasal olmadığı, 6645 sayılı Yasa ile ekli 5510 sayılı Yasa’nın Geçici 63. maddesi hükmü gereği davacının Bağ-Kur prim borcunun sıfırlandığı, bir anlamda Bağ-Kur sigortalılığın iptal edildiği, aynı sürelere tekabül eden ve fiili çalışmalara ilişkin 4/1 (a) sigortalılığının ortaya çıktığı, bu sürelere 4/1 (a) sigortalılığı olarak geçerlilik tanınmasının gerektiği, Mahkemece duruşmalarda dinlenilen tanık beyanlarının dikkate alınmadığı, bilirkişi raporuna karşı yönelttikleri itirazların ve yeni bir bilirkişiden rapor alınması gerektiği yönündeki taleplerinin değerlendirilmeden sonuca gidildiği” özet olarak belirtilerek kurulan hükmün ortadan kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesi talep olunmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı
“5510 sayılı Yasa’nın Geçici 63.maddesi dikkate alındığında çakışan dönemde davacının geçerli bir bağkur hizmeti (4/1-b) bulunmadığına göre 4/1 (a) sigortalılığına geçerlilik tanınması gerekir. Öte yandan mahkemece toplanan deliller davacının limited şirket ortaklığının yasal mecburiyetten dolayı göstermelik olduğu, ortaklardan birinin ayrılması sebebiyle şirket sahibinin güvenilir bulduğundan dolayı davacıyı sembolik ortak yaptığı, davacının davalı iş yerinde getir götür işi yapan ve asgari ücretle çalışan biri olduğu anlaşılmaktadır. Limited şirket ortaklarının ortağı olduğu şirkette 4/1 (a) sigortalısı olarak gösterilmeyeceğine ilişkin düzenlemenin amacı gözetildiğinde bu yönüyle de talebin kabulü gerekir.Dava konusu 4/1 (a) sigortalılığına geçerlilik tanınması durumunda; davacının yaş, prim ve sigortalılık süresi açısından tahsis talebini takip eden ay başı itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığı anlaşılmaktadır.” denilmek suretiyle;
“Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-b maddesinin 2. alt bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,
Davalı kurum işleminin iptali ile davacının 4/1-a sigortalılığının geçerli sayılarak 31/12/2015 tarihli tahsis talebini takip eden ay başı olan 01/01/2016 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması ve her bir aylığın ödenmesi gereken tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine” şeklinde yeni bir karar verilmiştir.
F) Temyiz ;
Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile davacının ortağı olduğu şirketten 5510 sayılı Yasa’nın 4/1 (a) maddesi kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığı, Kurum işleminin yerinde olduğu yinelenerek kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
G)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 15/06/1989-31/12/2009 tarihleri arasında muhtelif işyerlerince, 27/01/2010-14/05/2010 tarihleri arasında … sicil no lu … Su Ürünleri Tem. ve Taş. Emlak ve Otom. İnş. Peyz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. nce, 15/05/2010-26/05/2010 tarihleri arasında … sigorta sicil no lu … Temizlik İlaçlama Turizm Ticaret Ltd.Şti. nce ve 27/05/2010-28/05/2010 tarihleri arasında yine … sicil no lu … Su Ürünleri Tem. ve Taş. Emlak ve Otom. İnş. Peyz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. nce , 25/06/2015-30/12/2015 tarihleri arasında … sigorta sicil no lu … Temizlik İlaçlama Turizm Ticaret Ltd.Şti. nce Kurum’a bildirilmiş 4/1 (a) sigortalılığının bulunduğu, davacının aynı zamanda 26/05/2010-21/08/2014 tarihleri arasında … Su Ürünleri Tem. ve Taş. Emlak ve Otom. İnş. Peyz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. şirketinin 1 adet hisse karşılığı %5 lik payla ortağı olduğu, 31/12/2015 tarihli yaşlılık aylığı tahsis talebi üzerine Kurum tarafından yapılan değerlendirme neticesi 5510 sayılı Yasa 53.madde ek fıkrasında (17/04/2008-5754/33 md) 4/1 (b) kapsamında sigortalı sayılanların kendilerine ait veya ortak oldukları iş yerlerinden dolayı 4/1 (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği, ortağı olduğu işyerinden bildirilen 4/1 (a) kapsamındaki sigortalılık süresi geçersiz sayılacağından bu tarihler arasında davacının 4/1 (b) kapsamında sigortalı olması gerektiği kabul edilerek 21.01.2016 tarihli işlemle davacının yaşlılık aylığı için gereken 5375 gün primi ödenmiş gün sayısı şartını taşımadığından yaşlılık aylığı tahsis talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.
1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası’nın değişik 24. maddesine göre zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılanlar iki gruba ayrılmıştır. Birinci grup sigortalılar, 24. maddenin (a) bendinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen sigortalılar, ikinci grup sigortalılar ise (b), (c), (d), (e), (f), (g) bentlerinde sınırlı olarak belirtilen şirket ortağı olan sigortalılardır. Hiç kuşkusuz bir kimsenin sigortalı sayılması için ön koşul yukarıdaki bentlerin öngördüğü koşullara sahip olma ile mümkündür. Sigortalı olma ön koşullarının (a) bendi ile diğer bentler arasında belirgin farklılıklar gösterdiği madde içeriğinden anlaşılmaktadır.
Şöyle ki, 24. maddenin (a) bendi dışında kalan (b), (c), (d), (e), (f), (g) bentlerinde belirtilen sigortalılardan sayılmak için ön koşul (b), (c), (d), (e), (f), (g) bentlerinde sayılan şirketler ortağı olmak yeterlidir. Başka bir anlatımla, şirket ortaklarının zorunlu Bağ-Kur üyesi olması için 24. maddenin (a) bendinin öngördüğü koşullara sahip olmaları zorunlu değildir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası’nın 5754 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesinde de sigortalı sayılanlar ile ilgili benzer bir hüküm bulunmaktadır. Söz konusu Yasanın 4/1 (b) maddesi, eski Bağ-Kur sigortalılığının devamı niteliğindeki sigortalılıktır. Maddeye göre; ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle basit veya gerçek usulde vergi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar ve Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortakları sigortalı olarak kabul edilir.
Söz konusu hükümler doğrultusunda, şirket ortakları yönünden Bağ-Kur kapsamında sigortalı sayılabilmek için limited şirket ortağı olmak yeterli olup şirketin faaliyetinin olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.
1479 sayılı Yasa’nın sigortalılığın bitimini düzenleyen 25/1-c maddesinde şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten, 25/1-e bendinde ise; iflasına karar verilmiş olan tasfiye halindeki şirket ortaklarının, mahkemece tasfiyesine karar verildiği tarihten bir gün önce sigortalılığın sona ereceği düzenlenmiştir.
Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası’nın 9 üncü maddesinde sigortalılığın sona erme halleri düzenlenmiş olup anılan maddenin (b) bendinin 3. fıkrasında; limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten itibaren sona ereceği düzenlenmiştir.
5510 sayılı Yasa’nın 5754 sayılı Yasa’nın 33.maddesi ile değişik 53.maddesinde ise;
“Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.
İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.
Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.
Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tabi olarak çalışmış olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde, en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali, hizmet sürelerinin eşit olması ile malûllük ve ölüm halleri ile yaş haddinden re’sen emekli olma, süresi kanunla belirlenen vazifelere atanma veya seçilme ve bağlı oldukları sigortalılık halinin kanunla değiştirilmesi durumunda ise son sigortalılık hali esas alınır.” hükmü düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, 04/04/2015 tarih ve 6645 sayılı Yasa’nın 56. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya Geçici 63. madde eklenmiş olup “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur” hükmü getirilmiştir.
İlke olarak, şirket organları ile şirket arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı hizmet sözleşmesi biçiminde değerlendirilemez. Dolayısıyla bunlar 4/1(a) bendine göre sigortalı kabul edilemezler. Örneğin anonim şirketin temsil ve idare yetkisi, yönetim Kurulu üyesi ve şirket ortağı olan kimselere verildiği takdirde şirketle bunlar arasındaki ilişki iş sözleşmesine dayandığı için m.4/1(a) anlamında sigortalı kabul edilmeyeceklerdir. Bu esaslar komandit ve limited şirketler için de aynı şekilde geçerlidir. (…/…/…, Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, Sh. 89 ) Limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, gerek 1479 sayılı Yasa gerek 5510 sayılı Yasa 4/1-b kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Yasa/ 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o taktirde 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında sigortalı sayılabilir.
Somut olayda, davacı Limited şirketi ortaklığının devam ettiği dönem (26/05/2010-21/08/2014) içerisinde zorunlu 4/1 (b) kapsamında sigortalı olduğundan 5510 sayılı Yasa’nın 53.maddesi 2 inci ve 5 inci fıkraları gereği bu sigortalılığının geçersiz sayılmasına olanak bulunmamaktadır. Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın Geçici 63. maddesi ile sigortalılığın durdurulması, ortak olduğu şirketteki fiili ve eylemli çalışmalarından dolayı davacıya 4/1(a) sigortalılık hakkı kazandırmaz. Mahkemece bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirme yapmak suretiyle davacının yaşlılık aylığı şartlarını taşıyıp taşımadığını tartışarak bir sonuca gidilmesi gerekir iken yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince yeniden verilen karar bozulmalıdır.
H) Sonuç :
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.