YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/3744
KARAR NO : 2018/9144
KARAR TARİHİ : 11.12.2018

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

KARAR
A) Davacı İstemi:
Davacı; davacının 2012 Ağustos ayından itibaren … Orman Bölge Müdürlüğü’nde orman yangın söndürme işçisi olarak çalışmaya başladığını, kurs bitirme belgesi, orman yangınlarıyla mücadele ve iş güvenliği sertifikası, yangın söndürme işçilerinin 2015 yılı görev yerleri görevlendirme belgelerinden de davacının iş yerinde yaptığı görevin anlaşıldığını, 5510 sayılı Kanun’un 40.maddesinin fiili hizmet süresini düzenlediğini, yangın söndürme işlerinde çalışanların fiili hizmet sürelerine her yıl için 60 gün ekleneceğinin düzenlendiğini belirterek, bu nedenle davacının davalı iş yerinde orman söndürme işçisi olarak çalıştığının tespiti ile çalıştığı süre boyunca hak etmiş olduğu fiili hizmet süreleri toplamının tespit edilip hesaplanarak sigortalılık süresine eklenmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabı:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; işletme müdürlüğünün tarım ve ormancılık avcılık ve balıkçılık işkoluna tabi olduğunu,5510 sayılı kanunun 40 maddesinin 15. sütununda sayılan işlerden olmadığını, yangın işçiliğinin faaliyet konuları içinde yer almadığını, çalışmanın genelde gözetleme ve tedbir amaçlı olduğunu, belli noktalarda bekleme şeklinde yapıldığını,bunun da yılın ancak belirli günlerinde yılda azami 5 ay süre ile yapıldığını, davacının fiili hizmet süresi yararlanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Feri Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; 5510 sayılı yasanın 40. maddesi uyarınca fiili hizmet zammı talep etmiş ise de kurumun işveren beyanına göre işlem yaptığını,şayet belgeler gerçeği yansıtmıyorsa bundan işverenin sorumlu olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk Derece Mahkemesince; “Eldeki davada uyuşmazlık; davacının orman yangın söndürme işinde çalışıp çalışmadığı, buna bağlı olarak 6552 sayılı Yasanın 42.maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 40.maddesine eklenen hükümler gereğince yılda 60 gün olarak sigortalılığına fiili hizmet zammı yapılmasının gerekip gerekmediği, şartları taşıyıp taşımadığı, buna bağlı olarak ne kadar süreyle fiili hizmet zammı alıp alamayacağı noktasındadır.
5754 sayılı kanunun 25. Maddesiyle 5510 sayılı yasanın 40. Maddesinde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklik maddesinde; ” Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4. üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır.
Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır.”
Bu maddenin 15. Fıkrasında ;
İtfaiye veya yangın Yangın söndürme işlerinde çalışanlar. 60 söndürme işleri
Bu kapsamda sayılmıştır. Maddenin devamında; “Bu maddenin birinci fıkrası hükmüne göre hesaplanan fiilî hizmet süresi zammı, yukarıdaki tablonun (13) ve (14) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için sekiz, diğer sigortalılar için beş yılı geçmemek üzere uzun vadeli sigorta kolları uygulamasında prim ödeme gün sayısına eklenir. Bu sürelerin, üç yılı geçmemek üzere yarısı emeklilik yaş hadlerinden indirilir. Tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için bu fıkradaki süre sınırı uygulanmaz.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen yaş haddi indiriminden yararlanabilmek için ölüm ve malûliyet halleri hariç tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalıların en az 1800 gün, diğer sıralarda yer alan sigortalıların ise en az 3600 gün belirtilen işyeri ve işlerde çalışmış olmaları şarttır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurumun önerisi üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir.” hükmü vardır.
Bu madde içeriğine göre; davacı vekili müvekkilinin orman işletme müdürlüğüne yangın işçisi olarak alındığını belirterek bu fiili hizmet zammından yararlanması gerektiğini belirtmektedir.
Davacı işçinin yangın işçisi olarak çalıştığında şüphe yoktur. Sorun fiilen yangında bulunmasının gerekip gerekmediğidir. Kanun metni incelendiğinde ; sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. Madde metninin 15. Bendinde itfaiye ve Yangın olarak belirtilmiş ve yangın söndürme işlerinde çalışanlar kapsamda değerlendirilmiştir. Davacının Orman İşletme Müdürlüğüne Yangın İşçisi olarak alındığı, bunun eğitiminin verildiği, yangın işleri için ekipler oluşturulduğu sabittir. Orman İşletme Müdürlüğünün mevsimlik işçi olarak yangın işçisi aldığı, orman yangınlarında bu işçilerin görev aldığı bilinen gerçektir. Hatta 24 saat hazır vaziyette iş yerinde bekletildikleri tanıklar tarafından beyan edilmiştir. Bu işçiler yangın işçisi olarak alınmakla 15. Bendinde düzenlenen bent kapsamında oldukları açıktır. Kanunun hiçbir yerinde fiilen yangına katılmaları gerektiği belirtilmemiştir. Fiilen bu işte çalışmak yeterlidir. Davacının görevi Yangın işçiliğidir. Yangın olmadığı dönemde başka işler yaptırılması davacının sıfatını değiştirmez. Yangın çıktığında bu tehlikeye maruz kalan davacıdır. Fiili Hizmet süresi zammı diğer işçilere göre tehlikeye maruz kalan ve maddi metninde sayılan çalışanlara tanınan haktır. Burada işin niteliği önem arz etmekte olduğundan davacı işçinin Yangın işçisi olduğu kabul görmüştür. Fiilen yangına katıldığı sürenin hizmet zammında eklenmesi gerektiği yönündeki davalı iddiası mahkememizce kabul görmemiştir.
Alınan rapor ve dosya içeriğine göre davacı işçinin orman işletme müdürlüğündeki işe yangın işçisi olarak alındığı konusunda şüphe yoktur. Dosya içindeki mevcut belgelere göre de; yangın işçisi olarak yangın çıktığında çalışmıştır. Davacıya bu amaçla eğitim verildiği kurs verildiği sabittir. Bu nedenle; davacı işçinin, yangın işçisi olması nedeniyle çalıştığı süre için fiili hizmet zammı süresinin yıllara göre belirlenen günlük ortalama brüt kazançları dikkate alınarak prim ödemesinin yapılması gerekmekte olup bilirkişi raporuna göre ;18/08/2012-31/12/2012 Çalışma dönemi için 19 günlük fiili hizmet zamnının günlük 99,20 TL Brüt günlük ücret üzerinden, 28/05/2013-22/11/2013 Çalışma dönemi için 30 günlük fiili hizmet zamnının günlük 104,20 TL Brüt günlük ücret üzerinden , 15/05/2014-09/11/2014 Çalışma dönemi için 29 günlük fiili hizmet zamnının günlük 113,80 TL Brüt günlük ücret üzerinden ,10/06/2015-05/12/2015 Çalışma dönemi için 29 günlük fiili hizmet zamnının günlük 138,70 TL Brüt günlük ücret üzerinden prim ödemesi yapılması gerektiğinin tespitine ve bu sürelerin sigortalılık sürelerine eklenmesine karar verildiği” gerekçesiyle
“Davalı işverene ait iş yerinde yangın işçisi olarak çalıştırıldığı tespit olunan davacı …’nın 5510 sayılı Yasanın 40.maddesi gereğince;
18/08/2012-31/12/2012 Çalışma dönemi için 19 günlük fiili hizmet zamnının günlük 99,20 TL / Brüt günlük ücret üzerinden
28/05/2013-22/11/2013 Çalışma dönemi için 30 günlük fiili hizmet zamnının günlük 104,20 TL / Brüt günlük ücret üzerinden
15/05/2014-09/11/2014 Çalışma dönemi için 29 günlük fiili hizmet zamnının günlük 113,80 TL / Brüt günlük ücret üzerinden
10/06/2015-05/12/2015 Çalışma dönemi için 29 günlük fiili hizmet zamnının günlük 138,70 TL / Brüt günlük ücret üzerinden prim ödemesi yapılması gerektiğinin TESPİTİNE, bu sürelerin sigortalılık sürelerine EKLENMESİNE,” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu ;
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda hesaplamanın yanlış yapıldığını, işin riskine maruz kalmayanların fiili hizmet zammından yararlanmasının mümkün olmadığını,sadece yangın işlerinde çalıştığı sürelerde fiili hizmet zammından yararlanabileceğini,davacının yangına gittiği sürelerin istinaf dilekçesinin ekinde sunulduğunu belirterek mahkemenin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Fer’i müdahil SGK istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu olayda kurumun hiçbir sorumluluğu ve kusuru olmadığını,davacının yaptığı çalışmanın 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde belirtilen çalışmalardan olmadığını, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın karara bağlanmasının hukuka uygun olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :
Bölge Adliye Mahkemesince, “Dosyada mevcut davacıya ait hizmet dökümü ve davalı işveren ile yapılan sözleşmler incelediğinde davacının davalı işyerinde mevsimlik olarak çalıştığı,2012 tarihli belgede ve 2015 tarihli sözleşmede davacının yangın işçisi olduğunun belirtildiği,2013 ve 2014 tarihli sözleşmelerde ise yapılacak iş kısmında orman işletme müdürlüğü yetki alanında çeşitli bakım ve onarım işlerinin belirtildiği anlaşılmıştır.
5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde ”Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır”şeklindeki düzenlemeye göre itibari hizmet süresinden istifade edebilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan birinci koşul, davacı sigortalınınyangın söndürme işyerinde çalışması, ikinci koşul ise, çalışılan yerde işin riskine maruz kalması gerekir. Bu kanunun 15) numarasında Yangın söndürme işlerinde çalışanlar düzenlenmiştir.
Her ne kadar mahkemece davacının yangın işçisi olduğundan davalı işyerinde çalıştığı tüm dönem için itibari hizmet hesaplaması yapmış ise de,kanunda açıkça ”işin riskine maruz kalma” şartı arandığından ve dinlenen tanık beyanından da davacının yangın olmadığı dönemde başka işlerde çalıştıdığı anlaşıldığından davacının yangın işi dışındaki bu çalışmaları sırasında riske maruz kalmadığı açıktır.Davalı işveren vekili davacının çalıştığı dönemde katıldığı yangın söndürme çalışmalarına ilişkin çizergeyi ibraz etmiş olduğundan davacının itibari hizmet süresi davacınınn yangın söndürme işinde çalışarak riske maruz kaldığı süreye göre belirlenmelidir.Dava tarihi olan 26.01.2016 tarihine kadar;davacının 2013 yılında 125,30 saat/7,5= 16,7=17 gün ; 2014 yılında 17/7,5= 2,26=3 gün riske maruz kaldığı gün sayısıdır.
5510 sayılı Kanunun 40. maddesindeki tablonun 15 numarada belirtilen yangın hizmetlerinde çalışanlara ilişkin kısımda 1 yılda 60 gün fiili hizmet zammı alacağı belirtildiğinden davacının 2013 ve 2014 yılında yılında toplam fiili hizmet zammı 20 gün üzerinden yapılan hesaplamaya göre 60/360 x20=3,3 yani toplam 4 gün fiili hizmet zammına hak kazanacaktır. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan, davalılar vekillerinin istinaf talebinin kabul edilerek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve dosyada mevcut delillerin hüküm kurmak için yeterli olduğundan delil toplanmasına ve duruşma açılmasına gerek olmaksızın davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Ayrıca itibari hizmet süresinin tespitine ilişkin uyuşmazlığın, 6552 sayılı Kanunun 64. maddesi ile 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkradaki, hizmet akdine tabi çalışma nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti niteliğinde bulunmadığı,bu nedenle davalı SGK’nın feri müdahil olmadığı,davacı vekilini de ıslah dilekçesi vererek Sosyal güvenlik Kurumunu davalı olarak gösterilmesini isteği anlaşıldığından hüküm başlığına “ Feri Müdahil “ sözcüklerinin silinerek, yerine “Davalı” sözcüğünün yazılmasına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle
“1- Davalı Bakanlık ve SGK vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince KABULÜNE,
… 1. İş Mahkemesinin 2016/148 E., 2016/1261 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2- Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile,
a)Davacının davalı işverenlikte 18.08.2012-05.12.2015 tarihleri arası yangın işlerinde çalıştığı 20 gün X (60/360) şeklinde hesaplanan 4 gün itibari hizmet süresinin 5510 sayılı Yasanın 40.maddesi gereğince davacının sigortalılık süresine eklenilmesi gerektiğinin tespitine,” karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Feri Müdahil Kurum vekili; 5510 sayılı yasanın 40. maddesi uyarınca fiili hizmet zammı talep etmiş ise de kurumun işveren beyanına göre işlem yaptığını, şayet belgeler gerçeği yansıtmıyorsa bundan işverenin sorumlu olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
Davalı vekili; gerek iş kolunun yasada belirtilen iş kollarından olmamamsı ve gerekse faaliyet konusunun yangın söndürme amacı gütmemesinden dolayı, davacının fiili hizmet zammından yararlanmasının mümkün olmadığı, ancak fiili hizmet zammından yararlanacağı düşünülse bile Bölge Adliye Mahkemesince davacının yangına müdahale süresinin doğru hesaplandığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
Davacı Vekili; Yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, Kanunda fiilen yangına katılmaları gerektiği belirtilmediği, Bölge Adliye Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle göre; davalı Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve feri müdahil Kurumun tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalıya ait işyerinde 03/09/2012-31/12/2012, 28/05/2013-22/11/2013, 15/05/2014-09/11/2014 ve 10/06/2015-05/12/2015 tarihleri arasında geçen çalışmasının Kuruma bildirildiği, 21/09/2012 tarihli işçi hareket onayında davacının fiilen yaptığı işin yangın işçisi olduğunun, 10/06/2015 tarihli Belirli Süreli İş sözleşmesinde, davacının pozisyonunun yangın işçisi olduğunun belirtildiği, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca düzenlenen 07/06/2013 tarihli sertifikada davacının Orman Yangınlarıyla Mücadele ve İş Güvenliği konulu eğitime katıldığı, 08/07/2014 tarihli Milli Eğitim Bakanlığı Kurs Bitirme Belgesine göre davacının Orman ve Kırsal Alan Yandınlarında Mücadele Programına katılığı, davacı tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.
5754 sayılı Yasanın 25. maddesiyle değişik 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi ” Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. ” şeklinde olup bu maddenin 15. fıkrasında yangın söndürme işlerinde çalışanlar düzenlenmiştir.
Somut olayda, tüm dosya kapsamından davacının yangın söndürme işçisi olarak çalıştığı sabit olup, kadrosunun yangın söndürme olması nedeniyle 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesinde belirtilen risklere maruz kalma şartını da içerdiği halde Bölge Adliye Mahkemesi’nce davacının yangın söndürme çalışmalarına fiilen katıldığı süreye göre itibari hizmetini hesaplaması hatalı olmuştur.
O halde, feri müdahil ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi KARARI BOZULMALIDIR.
G)SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.