YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/19382
KARAR NO : 2014/23437
KARAR TARİHİ : 10.11.2014

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. İş Mahkemesi
TARİHİ : 30/05/2013
NUMARASI : 2010/1253-2013/381

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 18/01/2008-18/08/2010 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işveren nezdinde geçen 18/01/2009-18/08/2010 tarihleri arasındaki SGK’ya bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece açılan davanın kabulüne, davacının 18/01/2009-01/07/2009 tarihleri arasında eksik gösterilen gün sayısının 163, davacının 01/07/2009-01/01/2010 tarihleri arasında eksik gösterilen gün sayısının 180, davacının 01/01/2010-01/07/2010 tarihleri arasında eksik gösterilen gün sayısının 121, davacının 01/07/2010-18/08/2010 tarihleri arasında eksik gösterilen gün sayısının 6 olmak üzere toplam 458 gün olduğunun tespitine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; 08/06/2010 tarihli işyerine giriş bildirgesinin davalı işyerince düzenlenmiş olup Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacıya ait hizmet cetvelinde 19/03/2010-24/08/2010 tarihleri arasında 1123020 sicil no lu davalı işyeri tarafından kesintili ve 30 günden az olmak suretiyle toplam 113 gün hizmet bildiriminde bulunulduğu, işyerinin 12/06/2009 tarihinden itibaren Kanun kapsamına alınmış olduğu, Kartal 3.Noterliği’nce düzenlenmiş olan 20/08/2010 tarih ve 37852 yevmiye no lu ihtarnamenin eksik yatırılan sigorta primlerinin yatırılması ihtarını içerdiği, 2009/06-2010/08 dönemlerine ait işyeri dönem bordrolarının getirtildiği, bordrolarda sair sürekli çalışan sigortalının Hanife Sevtap Yavaş olduğu ve fakat beyanına başvurulmadığı, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, işyerinde çalışıldığını gösterir fotoğrafların dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda dosyaya sunulan dönem bordrolarına göre 12/06-14/07/2009 tarihleri arasında işyeri çalışanı olan S.. Y.. kısmî dönem bordrosu tanığı olup Mahkemece salt bu tanığın yetersiz beyanı dikkate alınarak ve işyerinin 12/06/2009 tarihinde 5510 sayılı Yasa kapsamına alınmış olduğu hususu gözetilmeksizin sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.
Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; kapsam tarihinden öncesinde (12/06/2009) de işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını vergi kaydı araştırması ile belirledikten sonra tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek bakımından bordro tanığı Hanife Sevtap Yavaş’ın beyanına başvurmak, bu çalışanın adresinin tespit edilememesi veya tanıklığıyla yetinilmediği taktirde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum’un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10/11/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.