YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/17850
KARAR NO : 2014/24600
KARAR TARİHİ : 20.11.2014

MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 12/06/2014
NUMARASI : 2013/315-2014/317

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 1.12.2006-20.9.2007 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulü ile davacının aylık 3000 TL ücretle davalı şirkette çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de, bozma ilamına uyulduğu halde bozma gerekleri yerine getirilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmiştir.
Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı ile prime esas aylık kazancının belirlenmesi konusunda, mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davalı işyerinden davacı adına 19.9.2007 tarihli işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kurum kayıtlarına internet ortamından intikal ettirildiği,davacı adına 104.. sicil nolu davalı işyerinden,19.9.2007-2008/8 ay devam eden sigortalı hizmet bildiriminde bulunulduğu,bozma öncesi dinlenen bordro tanıklarının bozma sonrası yapılan yargılamada dinlendikleri ancak davacının çalışma sürelerine ilişkin olarak net beyanda bulunmadıkları,Sosyal Güvenlik Kontrol memurunca davacının davalı işyerinde 1.12.2006-11.12.2007 tarihleri arasındaki sigortalı çalışmalarının tespit edilip 11.12.2007-1.1.2009 tarihleri arasındaki sigortalı çalışmalarının iptal edildiği,D.. Tıp Merkezinin 17.3.2008 tarihli iş göremezlik belgesine göre 32haftalık gebelik teşhisi konulup 5.4.2008-31.5.2008 tarihleri arası 8 hatftalık doğum öncesi izin belgesinin düzenlendiği,5.4.2008 tarihli rapor ile doğum sonrası 8 haftalık istirahatının uygun olduğu ve 31.5.2008 tarihinde çalışabileceğinin belirtildiği,…. Bankasına hitaben davalı şirket müdürünce yazılan 11.7.2007 tarihli yazıda davacının 3000 TL ücretle çalıştığının belirtildiği,davacıya ait güncel hizmet döküm cetvelinin dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; işverenin Kurum nezdindeki ihtilaf konusu döneme ait dönem bordroları celp edilerek, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan diğer bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ,davacının hizmetinin geçtiği yıllara ait ücret bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, dönem bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanlarına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücretleri üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak ve Mersin 2.İş Mahkemesinin 2011/1207 Esas sayılı dosyasındaki delillerle birlikte değerlendirdikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan C… Turizm Rest. P.. D.. Tük Mal İnş San Ve Tic Ltd Şti’ne iadesine, 20/11/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.