YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/15877
KARAR NO : 2014/26773
KARAR TARİHİ : 11.12.2014

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 14. İş Mahkemesi
TARİHİ : 22/04/2014
NUMARASI : 2013/185-2014/228

Davacı, işcilik borcunun bulunmadığının tespitine, fazla ödenen miktarın dava tarihinden itibaren faiziyle iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere, temyiz edenin sıfatına ve temyiz nedenlerine göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2.Dava, davacının Kuruma borcu bulunmadığının tespiti ile fazla ödenen miktarın davacı şirkete dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesi (istirdatı) istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davacı şirketin davalı Kuruma 17.617,13 TL işçilik prim borcunun olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, İstanbul/Kadıköy ilçesi K. 1919 ada 7 parsel sayılı taşınmazda “hafriyat, destekleme ve kaba inşaat” işinin davacı R. Turizm Kiralama AŞ tarafından dava dışı müteahhit G. İnşaat San. End. ve Tic. AŞ’ye sözleşmeyle verildiği, bu şirketin de 19.06.2006 tarihli sözleşme ile “harfiyat sırasında destekleme” işini dava dışı G. İnşaat San ve Tic Ltd Şti’ne verdiği, işyerinin G. İnş San End ve Tic AŞ adına “…” sicil sayısında kayıtlı olduğu, bu işyerinde G. İnşaat San ve Tic Ltd Şti’nin 06.12.2006-12.11.2007 tarihleri arasında işçi çalıştırdığı, inşaatın bir kısmının tamamlanmasından sonra kalan kısmını davacı şirketin 18.09.2007-10.12.2009 tarihleri arasında tamamladığı ve bu işyerinin “…” sicilde kayıtlı olduğu, yapının 4 bodrum, 1 giriş, üstü 2 kat olmak üzere 7 kat ve yapı inşaat alanının 4420 m2 olduğu ve tamamen bitirildiği, yapının % 45’ini teşkil eden kaba inşaat işine ait işçiliğin G. İnş San End ve Tic AŞ’nin …sicil numarası üzerinden, kalan % 55’lik kısmına ait işçiliğin ise davacı şirketçe “…” sicil sayılı dosya üzerinden Kuruma bildilirdiği, Kurumun ön değerlendirme (araştırma) aşamasında 1.247.103,00 TL maliyet bedelinin asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle hesapladığı 48.751,13 TL fark işçilik miktarı ve % 35,50 prim oranı üzerinden tahakkuk eden 17.306,65 TL sigorta primi ve 587,65 TL gecikme cezası/zammı (18.02.2010 tarihi itibariyle) olmak üzere toplam 17.894,30 TL borcu davacıya bildirmesi üzerine davacı şirketin 17.306,66 TL prim ve 610,47 TL gecikme cezası/zammı olmak üzere toplam 17.917,13 TL yi 24.02.2010 tarihinde ödediği anlaşılmaktadır.
İnşaatın bütünü itibariyle tamamlanmamış olması halinde tamamlanmış kısma yönelik asgari işçilik incelemesi yapılabileceği gibi bütünü itibariyle tamamlanmış bir inşaatta “bağımsız bölümlerin her biri” yönünden de asgari işçilik incelemesi yapılabilir.
İnşaatın kısmen bitirilmesi halinde asgari işçilik incelemesi doğal olarak inşaatın kısmen bitirilen kısmına özgü olarak yapılır. Bu durum inşaat sahibinin ekonomik nedenlerden ötürü inşaatı tamamlayamadığı hallerde olabileceği gibi inşaatın yasal nedenlerden ötürü yapımının durdurulması veya kısmen biten inşaatın el değiştirmesi hallerinde de olabilir.
İnşaatın tamamlanan kısmına yönelik asgari işçilik incelemesi “İnşaatın İkmal Edilen Kısmının, Bina Maliyetine Oranlarını Gösterir Cetvel” de yer alan asgari işçilik oranları üzerinden yapılır.
İnşaatın kısmen bitirilen bölümüne ilişkin olarak Kurumca “kısmi ilişiksizlik belgesi” verilmesi ve daha sonra inşaatın tamamlanması halinde; asgari işçilik incelemesinin kısmi ilişiksizlik belgesi kapsamında kalan kısım dikkate alınmadan, yalnızca tamamlanan kısma yönelik olarak yapılması gerekir.
Somut olayda, asgari işçilik uygulamasına konu inşaatın bir kısmının (%45) daha önce tamamlandığı ve bu kısım için kısmi ilişiksizlik belgesi verildiği uyuşmazlık konusu olmadığına göre uyuşmazlığa konu asgari işçilik ön degerlendirmesinin (araştırma) inşaatın kalan kısmı % 55 üzerinden yapılması zorunludur. Bu halde asgari işçilik uygulamasının temel verileri olan maliyet, Kuruma bildirilen SPEK ve diğer unsurların inşaatın kısmi ilişiksizlik belgesi dışında kalan % 55 lik bölümü yönünden değerlendirilmesi ve özellikle Kuruma bildirilen işçiliğin “…” sicil sayılı dosyada davacı şirket veya alt işverenlerce bildirilen işçilik esas alınması gerekirken bilirkişi kurulunun tüm inşaat maliyeti üzerinden hesaplama yapıp sonuca varması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3.Asgari işçilik uygulamasının “ön değerlendirme” aşamasında dosya memurunca “ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde” ve ” özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında” yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.
Dosya memurunca yapılan “asgari işçilik ön değerlendirme” işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.
Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi “ön değerlendirme” aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.
Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.