YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/154
KARAR NO : 2014/27492
KARAR TARİHİ : 16.12.2014

MAHKEMESİ : İstanbul 11. İş Mahkemesi
TARİHİ : 25/09/2013
NUMARASI : 2010/562-2013/558

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 07/04/2010-26/07/2010 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 07.04.2010- 14.06.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 21/04/2010- 13/06/2010 tarihleri arasında 53 gün, günlük 24,30 TL ücret ile hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, bakiye talebin reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı işveren tarafından 14/06/2010 tarihli işe giriş bildirgesinin verildiği, davacının davalı işvere ait işyerinde 14/06/2010- 02/08/2010 tarihleri arasında sigortalılığının bulunduğu, davacının davalı kuruma başvurusu üzerine 02/02/2011 tarihli kontrol memurluğu raporu ile davalı işveren şirket ile dava dışı T. Yapım Ltd. Şti.’ nin aynı ofiste birlikte faaliet gösterdikleri, davacının 21/04/2010 – 14/06/2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak T. Yapım Ltd. Şti. de çalıştığı, her ne kadar 1750 TL ücret aldığını iddia etmişse de ispat edilemediği için asgari ücret üzerinden çalıştığının belirtildiği, mahkemece davacının kontrol memurluğu sonrası istenen hizmet cetvelinde tespitine karar verilen dönemin kurum kayıtlarına geçmediğinin görüldüğü, TRT Müzik Kanalları Kordinatörlüğü tarafından gönderilen 14/10/2010 tarih 2203 sayılı yazıda, ”Saygıyla” adlı programın TRT Müzik Kanal Kordinatörlüğü tarafından T. Yapım Film Prod. ve Yay. San. Tic. Ltd. Şti ne yaptırıldığı, Roll Caption listelerinde çıkarılan yayın bontlarına göre programın TRT Müzik kanalında, 21/04/2010 – 28/04/2010 – 05/05/2010 – 12/05/2010 – 19/05/2010 – 26/05/2010 – 02/06/2010 – 09/06/2010 – 16/06/2010 – 23/06/2010 – 30/06/2010 ve 07/07/2010 tarihlerinde yayınladığı, Programın kurgusunun ilk 3 bölümde davacı A.. K.. ve E. Y. tarafından sonraki bölümlerin A.. K.. tarafından yapıldığının yayın bandı jeneriğinde yer aldığı, 23/06/2010 tarihinde yayınlanan 10. bölüm yayın bandında Roll Caption olmadığından kurgunun kim tarafından yapıldığının belirlenemediğinin bildirildiği, S. Emekçileri Sendikası yazısında, Film
Kurgu Yönetmeninin 26/07/2010 tarihinde aldığı ücretin; taban ücret çizelgesine göre ücreti haftalık net 2000 TL olup bu ücretin çalışanın beceri ve niteliğine göre yukarı çıkabileceği gibi söz konusu elemanın yapımcıyla özel anlaşmasıyla maaşlı olarak çalışabileceği, bu durumda ücretinin işin sürekliliği nedeniyle 3000- 3500 TL seviyesine düşebileceğinin belirtildiği, davacının davalı işverence kuruma bildirilen çalışmalarının asgari ücret üzerinden bildiriminin yapıldığı, ihtilaflı dönem bordrolarının gönderildiği ve davalı işyerinin 06/12/2007 tarihinden itibaren 506 sayılı kanun kapsamında olduğu anlaşılmıştır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda, TRT’ nin cevabi yazısına göre davacının 21/10/2010-07/07/2010 tarihleri arasında T. Yapım Film Prod. ve Yay. San. Tic. Ltd. Şti.’de çalıştığının belirtildiği, ihtilaf konusu 07/04/2010-21/10/2010 tarihleri arasında çalıştığına dair yazılı belge bulunmayıp tanık beyanlarının çelişkili olmasına rağmen bu dönemin reddine karar verilmesi ve yine davalı şirket ile dava dışı T. Yapım Film Prod. ve Yay. San. Tic. Ltd. Şti arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, çalışmanın hangi işyerinde geçtiği araştırılmadan karar verilmesi hatalıdır.
Yapılacak iş; davalı işveren şirket ile dava dışı T. Yapım Ltd. Şti.’ nin tespiti istenen döneme ilişkin bordrolarını getirtmek, bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, davacının kurgusunu yaptığı programa, programın yayınlanmasından ne kadar süre önce başlanıldığı hususunda uzman bilirkişiden rapor almak suretiyle davacının çalışmasının gerçek bir çalışma olup olmadığını, çalışmasının başlangıç ve bitiş tarihlerini net bir şekilde belirlemek; davalı şirket ile dava dışı T. Yapım Film Prod. ve Yay. San. Tic. Ltd. Şti arasında organik bağ olup olmadığını ticaret sicil kayıtlarını getirterek her iki işyeri arasında organik bağ bulunup bulunmadığını araştırmak, davacının çalışmasının hangi işyerinde geçtiğini tespit ederek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
3-Öte yandan davacı, SGK’na bildirilmeyen hizmet akdine dayalı çalışmalarının 1750 TL olan gerçek ücret üzerinden tesbitini talep etmiştir. Gerçek ücretin ise, işyeri kayıtlarından giderek ücret tediye bordrolarından saptanacağı, bordrolardan tesbit edilememesi durumunda ise işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Ücrete ilişkin konuya gelince; öncelikle davacıya davalı şirkette yaptığı iş net bir şekilde açıklattırılarak, bu konuda gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından celbedilmiş emsal ücret veya Türkiye İstatistik Enstitüsü’nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davacı ve davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflardan davacıya ve davalılardan M.. T…’ne iadesine 16/12/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.