YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/359
KARAR NO : 2014/8037
KARAR TARİHİ : 17.04.2014
MAHKEMESİ : Manisa 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 16/10/2012
NUMARASI : 2010/168-2012/575
Davacı, asgari işçilik incelemesi nedeniyle Kurumca resen tahakkuk ettirilen ve 05/02/2010 tarihinde ödenen prim ve gecikme zammından sorumlu olmadığının tespitine, ihtirazi kayıtla ödenen 34.693.90 TL’nın ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte istirdadına karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2) Dava, asgari işçilik incelemesi (araştırma) sonucu Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen ve 05.02.2010 tarihinde ödenen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti ile ihtirazi kayıt ile ödenen 34.693,90 TL nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte istirdatı istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, dava dışı Soma Elektrik Üretim ve Ticaret AŞ tarafından düzenlenen ihale sonucunda davacı şirketin “su soğutma kulesi kısmi bakım onarım ve tadilatları ile fan şaft dizayn alımı ve montajı” işini yüklenerek bu işe ait işyerini Kurumun 4.2826.01.01.1088684.045.12.78 sicil sırasında tescil ettirdiği, işin 01.11.2007-22.08.2008 tarihleri arasında tamamlandığı, geçici kabulün 22.08.2008 tarihinde noksansız yapıldığı, KDV hariç 3.480.000,00 TL hakediş ödendiği, idarece makina ve malzeme verilmediği, işin % 88 malzeme ve % 12 oranında iş gücü ile yapıldığının ihale makamınca bildirildiği, Kurumun asgari işçilik oranını % 12 olarak belirlediği, Kurumca yapılan araştırma (ön değerlendirme) işlemi sonucunda 3.480.000,00 TL hakediş tutarı, % 12 ‘nin % 25 eksiği olan % 9 asgari işçilik oranı, 235.511,70 TL Kuruma bildirilen SPEK, 77.688,30 TL eksik işçilik tutarı, % 34,50 prim oranı üzerinden hesaplanan 26.802,46 TL prim ve 7.846,30 TL gecikme cezası/zammı (29.01.2010 itibariyle) olmak üzere toplam 34.648,76 TL nin bir ay içinde ödenmesinin davacıdan istendiği, davacı şirketin 05.02.2010 tarihinde ihtirazi kayıt ile toplam 34.693,90 TL ödeme yaptığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanun’un 89.maddesinin 3.fıkrasına göre “Yanlış veya yersiz alınmış olduğu tespit edilen primler, alındıkları tarihten on yıl geçmemiş ise, hisseleri oranında işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara veya genel sağlık sigortalılarına veya hak sahiplerine kanunî faizi ile birlikte geri verilir. Kanunî faiz, primin Kuruma yatırıldığı tarihi takip eden ay başından, iadenin yapıldığı ayın başına kadar geçen süre için hesaplanır. Ancak Borçlar Kanununun 65 inci maddesi hükmü saklıdır .”
Asgari işçilik uygulaması sonucu belirlenen eksik işçilik miktarı üzerinden hesaplanarak işverene tebliğ edilen prim ve gecikme zammının dayanağı olan inceleme raporu ve Kurum işlemlerinin hukuka aykırı olması halinde ilişiksizlik belgesi alabilmek için işverence yapılan ödemelerin tamamen veya kısmen yersiz ödeme olarak kabulü ve iadesine karar verilmesi mümkündür.
Asgari işçilik uygulamasının “ön değerlendirme” aşamasında dosya memurunca “ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde” ve ” özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında” yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.
Dosya memurunca yapılan “asgari işçilik ön değerlendirme” işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.
Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi “ön değerlendirme” aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.
Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin % 9 asgari işçilik oranının % 25 eksiği olan % 6,75 oranı üzerinden fark işçilik hesabı yapması ve bu doğrultuda davacının eksik işçilik bildirmediği gerekçesiyle ihtirazi kayıt ile ödenen 34.693,90 TL nin istirdatına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yapılacak iş, bilirkişi kurulundan ek rapor alarak % 9 asgari işçilik oranı üzerinden istirdatı gereken yersiz ödemeyi belirlemek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.