YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/2947
KARAR NO : 2014/12563
KARAR TARİHİ : 05.06.2014

MAHKEMESİ : Adana 5. İş Mahkemesi
TARİHİ : 20/11/2012
NUMARASI : 2009/53-2012/695

Davacı, Kurum işleminin iptaliyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1000 TL’nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, Ö. İnşaat Turizm ve Dış Ticaret Limited Şirketine asgari işçilik uygulaması sonucunda tahakkuk ettirilen ve davacı şirketçe ödenen bedelden (fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla) 14.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte istirdatı istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 6.271,09 TL alacağın 1.000,00 TL‘sinin dava tarihinden, 5271,09 TL’sinin ıslah tarihi olan 01.06.2010’dan işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Dosyada müfettiş raporu bulunmamakta olup uyuşmazlık araştırma (ön değerlendirme) aşamasına özgüdür.
Uyuşmazlık, Kurumun özel bina inşaatının tamamlanma tarihini 30.12.2000 kabul etmekte iken daha sonra 16.03.2001 kabul ederek yeniden fark işçilik hesabı yapmasından ve yapının sınıf ve grubunu her iki hesaplamada farklı kabul etmesinden doğmaktadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 4.4003.01.01.1006876.001.01.92 işyeri sicil numarasında kayıtlı özel bina inşaatının 1746 ada 152 parsel sayılı taşınmazda tamamlandığı, toplam inşaat alanının 11.380 m2 ve (2) blok halinde olduğu, Kurumun borç bildirim yazısının 04.01.2006 tarih ve 1414 sayılı olduğu, inşaatın yapı sınıf ve grubunun ilk hesaplamada 3/A ve ikinci hesaplamada ise 3/B olarak alındığı, faaliyet devresinin ilk hesaplamada 10.01.1995-30.12.2000, ikinci hesaplamada ise 10.01.1995-16.03.2001 olarak kabul edildiği, bu nedenle maliyet bedeline esas yıllların ilk hesaplamada 1995-1999, ikinci hesaplamada ise 1995-2000 yılları olarak kabul edildiği, hesaplama unsurlarının farklı alınması sonucunda m2 birim maliyet bedelinin ve toplam maliyet bedelinin farklı çıktığı, asgari işçilik oranının % 9 ( % 25 eksiği ile % 6,75 ) olduğu, prim oranının % 35,50 olduğu, ilk hesaplamada (Kurumun 04.01.2006 tarih ve 1414 sayılı yazısı) 5.159,50 TL prim ve 23.266,39 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 28.425,90 TL, ikinci hesaplamada ise (Kurumun 01.08.2008 tarih ve 117999 sayılı yazısı) 9.991.031.669 TL prim ve 72.177.508.244 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 82.168.539.913 TL borç bulunduğu, davacı şirketin 5510 sayılı Kanun‘un Geçici 24.maddesinden yararlanarak 22.08.2008 tarihinde 9.969,73 TL borç aslı, 10.311,88 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 20.281,61 TL yi süresinde ödediği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın temeli, özel bina inşaatının sona erme tarihinin ve yapının sınıf ve grubunun farklı belirlenmesinden kaynaklanmakta olup mahkemece inşaatın tamamlanma tarihinin ve yapının sınıf ve grubunun sağlıklı bir biçimde belirlenmesi amacıyla yeterli inceleme ve araştırma yapılmamıştır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirkete ait işyerinde 15.07.2008 tarihinde yapılan işyeri durum tespitinde (tutanak) inşaatın 2000 yılında tamamlandığı ve 2001 yılından itibaren ikamet edilmeye başlandığı yazılıdır. Adana ASKİ tarafından düzenlenen belgede 26.07.2001 tarihinde, Tedaş Adana Elektrik Dağıtım Müesssesince düzenlenen 17.07.2001 tarihli belgede, Seyhan Kaymakamlığı Sivil Savunma Müdürlüğü‘nün 19.07.2001 tarihli yazısında yapı kullanma izni verilmesinde sakınca bulunmadığı belirtilmiştir.
Kurum tarafından yapılan birinci araştırma işleminde yapının sınıf ve grubunun 3/A, ikincisinde ise 3/B olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapının sınıf ve grubunun belirlenmesine yönelik sağlıklı bir inceleme ve araştırma yapılmadığı gibi dosyada yapı ruhsatı da bulunmamaktadır.
Yapılacak iş, inşaatın yapım ve tamamlanma sürecini takip ve denetim ile sorumlu makamlardan inşaatın tamamlanma tarihini sormak ve belgeleri istemek, elektrik, su, doğalgaz vb. aboneliği için başvuru tarihlerini sormak, gerekli görülür ise mahallinde inşaat bilirkişisi ile birlikte keşif yaparak inşaatın tamamlanma tarihini belirlemek, yapı ruhsatını getirterek dosyadaki diğer belge ve kayıtlar ile birlikte değerlendirerek yapının sınıf ve grubunu doğru belirlemekten ibarettir.
Mahkemece, inşaatın tamamlanma tarihi ile yapı sınıf/grubu sağlıklı bir biçimde belirlenmeden eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3-Davaya konu özel bina inşaatı iki bloktan oluşmakta olup yapının (A) bloğu için 29.12.1999 tarihinde yapı kullanma izin belgesi düzenlenmiş olduğuna göre yapının bu kısmı için bu tarihten önce ilişiksizlik belgesi alınmış olması mevzuat gereğidir. Eldeki dava (B) bloğa yönelik olup (A) blok için karşılanan eksik işçiliğin düşülmesi zorunludur. Bu halde Kurumdan yapının (A) bloğu için ilişiksizlik belgesi alınıp alınmadığı, alınmış ise ödenen prim ve gecikme zammı ile fark işçilik tutarı Kurumdan sorularak hesaba esas alınmalıdır.
Mahkemece, eldeki uyuşmazlığın (B) bloğa özgü olduğu gözetilmeden ve yapının (A) bloğu için ödenen prim ve gecikme zammı ile fark işçilik tutarı Kurumdan sorulmadan eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
4-Asgari işçilik uygulamasının “ön değerlendirme” aşamasında dosya memurunca “ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde” ve ” özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında” yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.
Dosya memurunca yapılan “asgari işçilik ön değerlendirme” işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale ya da inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.
Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi “ön değerlendirme” aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.
Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin % 9 asgari işçilik oranının % 25 eksiği olan % 6,75 oranı üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
5-Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda fark işçilik çıkması halinde, işçiliğin mal edildiği ay Kurumdan sorularak 22.08.2008 ödeme tarihindeki ana para ve gecikme faizinin 5510 Sayılı Kanun‘un Geçici 24.maddesine göre hesaplattırılarak fazla ödemenin hesabı gerekirken Kurumdan işçiliğin mal edildiği ay sorulmadan ve buna göre ana para ve gecikme zammı hesaplattırılmadan yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının ve davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.