YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/2229
KARAR NO : 2014/8039
KARAR TARİHİ : 17.04.2014
MAHKEMESİ : Kocaeli 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 25/12/2012
NUMARASI : 2011/142-2012/588
Davacı, davalı Kurumun prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen 9.897,05 TL prim ve 4.990,38 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 14.887,43 TL borçtan davacının sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı M Makina Montaj Çelik ve Konstrüksiyon İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin dava dışı N Yapı Ürünleri ve Makina San.Tic. AŞ’ye ait “H Kireç Değirmeni Çelik Konstrüksiyon Bina İnşaatı” işini sözleşme ile üstlenerek işin yapımını alt işveren (taşeron) olarak B İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi’ne verdiği, taşeronun 4.3503.01.01.1082535.041.06.27/001 sayılı alt işveren dosyası üzerinden işçilik bildiriminde bulunduğu, işin ana imalat kısmının Bora İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi’nin fabrikasında yapıldığı, montajının ise yerinde diğer taşeron G Mühendislik Danışmanlık San.Tic.Ltd.Şti tarafından yapıldığı, bu taşeronun da 4.3503.01.01.1082535.041.06.27/002 alt işveren sicil numarasında Kurumda tescilli olduğu anlaşılmaktadır.
M Makina Montaj Çelik ve Konstrüksiyon İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Bora İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi arasında yapılan sözleşmenin konusu “Kireç Değirmen Binası Çelik Konstrüksiyon ve Çatı+Cephe Kaplamaları İmalat ve Montaj” işine ait çelik konstrüksiyon ve kaplama işlerinin yapılması ve tüm çelik yapı elemanlarının projelerine uygun yarı mamul ve mamul kullanılarak fabrikada üretilmesi işidir. Alt işveren Bora İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi dava konusu işin yapımı nedeniyle yukarıda anılan sicil numarası ile alt işveren olarak tescilli olmakla birlikte 2.3503.01.01.1055657.041.01.-18 sicil numarasında kayıtlı devamlı mahiyette kendisine ait bir işyeri (fabrika) bulunmaktadır.
Dava dışı N Yapı Ürünleri ve Makina San.Tic. AŞ sözleşme konusu iş nedeniyle M Makina Montaj Çelik ve Konstrüksiyon İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne 438.000,00 TL KDV hariç hakediş ödemiş, bu şirket ise alt işveren Bora İnşaat San. ve Tic.Ltd.Şti’ne KDV hariç 401.404,96 TL ödemiştir. Bu halde asıl işverenin kar payı karşılığında işi devrettiği anlaşılmaktadır.
4.2599.01.01.1082535.041.06.27 sicil sayılı geçici mahiyetteki işyeri M Makina Montaj Çelik ve Konstrüksiyon İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına kayıtlı olup alt işverenler bu dosya üzerinden işçilik bildirmiştir.
Kurum müfettişince 14.11.2007-29.02.2008 tarihleri arasındaki dönem yönünden yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 11.10.2010 – 20748/AİR/24 sayılı asgari işçilik inceleme raporunda; 483.800,00 TL KDV hariç hakediş bedeli (istihkak), % 9 asgari işçilik oranı, 15.663,00 TL (4165,20 TL’lik kısmını B İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi bildirdi) Kuruma bildirilen SPEK, 43.542,00 TL asgari işçilik tutarı ve 27.879,00 TL fark işçilik tutarı, % 35,50 prim oranı üzerinden 2008/Şubat ayına mal edilmek suretiyle 9.897,05 TL prim ve 4.990,38 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 14.887,43 TL borç tahakkuk ettirildiği, malzemeli ve salt işçilik faturasının bulunmadığı, Kurumun prim ve gecikme zammı alacağının 24.11.2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının süresinde 20.12.2010 tarihinde itiraz ettiği, Kurumun Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu’nun (PTİK) 03.01.2011 tarih ve 4 sayılı kararı ile itirazın reddedildiği, komisyon kararının 28.01.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve eldeki davanın 24.02.2011 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Eksik işçilik incelemesi 14.11.2007-29.02.2008 tarihleri arasındaki döneme özgü olup uyuşmazlığın 4958 sayılı Kanun’un 37.maddesi ile değişik 506 sayılı Kanun’un 79.maddesinin aşağıda metni yer alan 12. ve 13.fıkralarına göre çözülmesi gerekir.
“Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, iş yeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.
Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.”
Yukarıda yer alan yasal düzenlemede, ihale konusu işler ile inşaat işlerinde eksik işçiliğin ne şekilde hesaplanacağı açıklanmamış olup bu konuya dair temel hükümler 14/7/2004 tarihli ve 25522 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Serbest Muhasebeci Malî Müşavirler ile Yeminli Malî Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te yer almaktadır.
Yönetmelik hükümlerine göre; ihale konusu işler ile inşaat işlerinde araştırma ve inceleme aşamalarında eksik işçiliğin hesaplanma yöntemi farklıdır.İhale konusu işlerde temel kıstas “istihkak tutarı” iken inşaat konusu işlerde ise inşaat yaklaşık maliyetidir. Öte yandan malzemeli veya salt işçiliğin, asgari işçilik oranının belirlenmesinde de önemli farklılıklar bulunmaktadır. Bu nedenledir ki eksik işçiliğin doğru belirlenebilmesi için dava konusu uyuşmazlığın ihale konusu iş veya özel nitelikte inşaat olup olmadığının doğru belirlenmesi gerekir.
Bunların yanında ihale konusu iş kavramının 506 sayılı Kanun’un 83 üncü maddesine göre “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlarca” ihale yoluyla yaptırılan her türlü işlerden ibaret olduğu ifade edilmiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında somut olayın incelenmesinde; davacı şirketin sözleşme ile üstlendiği iş, dava dışı N Yapı Ürünleri ve Makina San.Tic. AŞ’ye ait “H Kireç Değirmeni Çelik Konstrüksiyon Bina İnşaatı” olup Kurum müfettişi ve bilirkişilerin ihale konusu iş olduğunu kabul ederek inceleme ve hesaplama yaptıkları görülmektedir. Oysa ki dosya kapsamında dava dışı N Yapı Ürünleri ve Makina San.Tic. AŞ’nin 506 sayılı Kanun’un 83.maddesi kapsamında sayılan kurum ve kuruluşlardan olduğuna dair belge ve bilgi bulunmadığı gibi mahkemece bu yönde bir araştırma da yapılmamıştır.
Yapılacak iş, dava dışı Nuh Yapı Ürünleri ve Makina San.Tic. AŞ’nin 506 sayılı Kanun’un 83.maddesi kapsamında sayılan kurum ve kuruluşlardan olup olmadığını yöntemince araştırarak; bu nitelikte olduğunun saptanması halinde dava konusu işin “ihale konusu iş” olduğunu kabul ederek, bu nitelikte olmadığının saptanması halinde ise özel nitelikte inşaat işi olduğunu kabul ederek hesaplama yaptırmaktan ibarettir.
Mahkemece yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, asgari işçilik incelemesine konu yapım işinin “ihale konusu iş” olup olmadığı yöntemince araştırılmadan eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3) Temyiz incelemesine konu uyuşmazlıkta çözümü gereken bir diğer husus ise dava dışı alt işveren Bora İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait 2.3503.01.01.1055657.041.01.-18 sicil numarasında kayıtlı devamlı mahiyette işyerinden (fabrika) bildirilen işçiliğin hesaplamada dikkate alınıp alınmayacağıdır.
Dava dışı N Yapı Ürünleri ve Makina San.Tic. AŞ’ye ait “HKireç Değirmeni Çelik Konstrüksiyon Bina İnşaatı” işini alt işveren (taşeron) olarak üstlenen Bora İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi’nin işin ana imalat kısmını kendisine ait fabrikada yaptığı, montajının ise yerinde diğer taşeron GTT Mühendislik Danışmanlık San.Tic.Ltd.Şti tarafından yapıldığı görülmektedir.
Asgari işçilik incelemesinde, işverence Kuruma bildirilen SPEK yanında gerçeği yansıttığı, yapılan işe ve işyerinin niteliğine uygun düştüğü anlaşılan, defter ve kayıtlara dayalı diğer SPEK üstü ücret ödemeleri de nazara alınır.
Alt işverenler tarafından yapılan SPEK bildirimleri de işverenin “Kuruma Bildirilen SPEK Toplamına” dahil edilir. Çünkü alt işverenin yaptığı SPEK bildirimleri de asgari işçilik incelemesine konu işle ilgilidir. Bu nedenledir ki alt işverenin düzenlediği malzemeli işçilik ve salt işçilik faturaları asgari işçilik incelemesinde dikkate alınmaz. Alt işverenin işçilik faturaları değil, Kuruma bildirdiği SPEK nazara alınır.
Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir. Alt işveren adına ayrıca (bağımsız) bir işyeri dosyası açılmaz. Ne var ki alt işverenin ihale veya inşaat konusu iş nedeniyle Kuruma bildirdiği SPEK bildirimi her zaman asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirilen kadar olmayabilir. Zira somut olayda olduğu gibi, işin ağırlıklı kısmının devamlı mahiyetteki işyerinde yapıldığı halde yalnızca montaj işinde çalışan işçilerin asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirildiği hallerde, fatura karşılığında yapılan ödeme kapsamında alt işverenin devamlı mahiyetteki işyerinde yapılan iş ve bunun işçilik maliyeti bulunduğu halde; bu işyerindeki çalışmaların asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirilmesi mümkün olmadığı ve asıl işverene verilen malzemeli veya salt işçilikli faturanın da incelemeye esas alınmaması nedeniyle Kuruma bildirilen asgari işçilik tutarı eksik çıkmakta ve sonuçta asıl işveren Kuruma fazla prim ve gecikme zammı ödemek zorunda kalmaktadır.
O halde taraflar arasında yapılan sözleşme, işin özellikleri, ticaret hayatının icapları, defter, kayıt ve belge incelemesi ile dosya kapsamında yer alan diğer bilgi ve belgeler çerçevesinde kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanıtlanması koşuluyla; alt işverence yapılan işin asıl bölümünün devamlı mayihetteki işyerinde yapılması halinde, bu işyerinden Kuruma bildirilen işçiliğin bu işe ait kısmının asgari işçilik incelemesinde dikkate alınması gerekir. Bu aynı zamanda işverenin mükerrer prim ödemesinin de önüne geçer.
Somut olayda, bilirkişilerce düzenlenen raporlarda devamlı mahiyetteki işyerinden yapılan bildirimlerin oranlama yoluyla hesaba esas alınması yerinde ise de işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenmeden dosyaya sunulan fatura fotokopileri ile yetinilerek hesaplama yapılması doğru değildir. Öte yandan faturaların tarihi ile işin yapım süresi ve inceleme döneminin de dikkate alınmadığı görülmektedir.
Yapılacak iş, dava konusu işin yapımı süresince veya bu dönem kesin olarak belirlenemez ise inceleme döneminde alt işverenin devamlı mahiyetteki işyerinden bildirilen SPEK toplamını belirlemek, bu işin yapımı süresince defter, kayıt ve belgelere geçen toplam işyeri geliri (hasılat) ile yalnızca uyuşmazlığa konu iş nedeniyle düzenlenen faturalar toplamını karşılaştırarak (oranlayarak), faturanın olayın özellikleri, işyerinin kapsam ve kapasitesi ve ticaret hayatının icaplarına uygun düştüğünün belirlenmesi halinde Kuruma bildirilen işçiliğin (SPEK) fatura/toplam gelir oranına isabet eden kısmını asgari işçilik incelemesinde dikkate almaktan ibarettir.
Mahkemece yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 17.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.