YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/19342
KARAR NO : 2014/18145
KARAR TARİHİ : 22.09.2014

MAHKEMESİ : İstanbul 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 16/05/2013
NUMARASI : 2011/865-2013/319

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde askerlik süreler hariç Mart 1992-18/07/2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacının Mart/1992-18/11/2007 tarihleri arası eksik bildirilen sürelerin tespiti ile sigorta primine esas ücretin belirlenmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı olduğu şekilde asgari ücret üzerinden istemin kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de, çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına 01/09/1995, 21/01/1998 ve 09/07/2004 tarihli işe giriş bildirgelerinin Kuruma verildiği, hizmet döküm cetvelinde 01/09/1995-23/07/2011 tarihleri arası davalı işveren tarafından kısmi bildirim yapıldığı, 2004/4 ve 6. aylar arası dava dışı Denizli ilinde bulunan bir işyerinden yine 79 günlük bildirim yapıldığı, 21/11/1998-21/05/2000 tarihleri arası askerlik görevini yaptığı, 1992-2011 arası dönem bordrolarının getirtildiği, davacı tarafından gösterilen tanıklar beyanlarında davacının garson olarak sürekli çalıştığını belirttikleri, dinlenen tanıklardan sadece birinin bordrolu olup bildiriminin çok az (1996/1-3) olduğu, 09/07/2004 tarihli ve davacı tarafından imzalı Kurum kontrol memuru raporunda davacının işe girişinin 01/02/2004 tarihi oluduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak biçimde bordro tanıklarının resen tespit edilip dinlenmediği, davacı adına bildirim yapılan dava dışı işyeri ile davalı işveren arasında fiili veya hukuki bağlantı bulunup bulunmadığının araştırılmadığı böylece davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; öncelikle dosyadaki dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, davacı adına bildirim yapılan dava dışı işyeri ile davalı işveren arasında fiili veya hukuki bağlantı bulunup bulunmadığını araştırmak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Kabule göre de, davacının kabul edilmeyen talepleri yönünden davalı Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olmuştur
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22/09/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.