YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/17371
KARAR NO : 2014/16720
KARAR TARİHİ : 08.09.2014

MAHKEMESİ : İzmir 5. İş Mahkemesi
TARİHİ : 18/07/2013
NUMARASI : 2011/747-2013/386

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
K A R A R

Dava davacının davalı işyeri nezdinde geçen, 15.10.2008 -01.03.2009 tarihleri arasındaki SGK’ya bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; tespiti talep olunan dönem içerisinde davacı adına herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, boru kaynak faaliyetinde bulunan davalı işyerinin 22.05.2010 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, zabıta araştırması neticesi düzenlenen tutanakların dosyaya sunulduğu, İzmir 9.İş Mahkemesi’nin 02.06.2011 tarih ve 2010/808 Esas ve 2011/357 Karar sayılı işçilik alacaklarına ilişkin ilamının getirtildiği, bu ilam ile davalı işyeri aleyhine olarak ücret-fazla mesai alacağına hükmedildiği, Kurum tarafından işyeri ortaklarının Sevgi Canlı, Ramadan Canlı olduğu, işyerinin dava konusu dönemde Kanun kapsamında olmadığı için dönem bordrolarının bulunmadığının Mahkeme’ye bildirildiği, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu ve davacı ile kamu tanıklarının dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacının davalı işyerinde hizmetinin tespitine karar verilmiş ise de SGK kayıtlarına göre işyerinin ihtilaf konusu dönem içerisinde Kanun kapsamında olmadığı, dinlenen tanık beyanlarının çalışma olgusunun varlığının tespiti hususunda yetersiz olduğu anlaşılmakla buna göre Mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; davalı işyerinin Kurum kapsamına alındığı tarihten (22/05/2010) öncesinde de işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait vergi kaydı, elektrik, su faturaları ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu tespit etmek; daha sonra davalı işyerinden dönem bordrosu verilmediği anlaşıldığından Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının çalıştığı tarihlerin tespiti açısından davalı işyeri kayıtlarını getirtmek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08/09/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.