YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/16337
KARAR NO : 2014/24444
KARAR TARİHİ : 20.11.2014
MAHKEMESİ : Antalya 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 16/04/2013
NUMARASI : 2011/251-2013/164
Davacı, davalı kuruma ödediği miktarın ödeme tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
K A R A R
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere ve temyiz nedenlerine göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen ve davacı … Madencilik İnşaat San. ve Tic.AŞ’nin Kuruma ödediği 115.460,93 TL prim ve gecikme zammının 15.12.2009 ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte istirdatı (geri alınması) istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 13.163,53 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Antalya Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale yoluyla yaptırılan “4 adet Özürlü Asansörlü ve Yürüyen Merdivenli Yaya Üst Geçidi Yapılması İşi” (8 asansör ve 16 yürüyen merdiven) davacı şirket tarafından yüklenilmiş olup hakediş tutarı 3.685.361,65 TL ve asgari işçilik oranı % 8’dir. 27.10.2005 tarihinde işin yapımına başlanılmış ve 02.10.2006 tarihinde geçici kabulü, 29.11.2007 tarihinde ise kesin kabulü yapılmıştır.
Kurumca yapılan ön inceleme (araştırma) işlemi sonucunda 2006/10.aya mal edilerek davacıya tebliğ edilen sigorta primi ve gecikme zammı; 15.12.2009 tarihinde ihtirazi kayıtla 65.939,99 TL prim ve 49.520,94 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 115.460,93 TL olarak ödenmiştir.
Dava dışı … T.. Asansör Sanayi AŞ ile davacı şirket arasında yapılan sözleşmeler ile 8 adet asansör ve 16 adet yürüyen merdivenlerin tamamı .. AŞ tarafından monte edilmiş, asansörler .. AŞ tarafından bedeli ödenerek ithal edilmiş iken yürüyen merdivenlerin bedeli davacı şirket tarafından ödenerek .. AŞ aracılığıyla ithal edilmiş, .. AŞ yürüyen merdivenlerin yalnızca montajı için fatura ( 21.07.2006 tarih ve 518845 sayılı, 173.318,33 TL) düzenlemiştir.
Dosyada uyuşmazlık;
a) … AŞ tarafından düzenlenen 21.07.2006 tarih ve 518845 sayılı, 173.318,33 TL tutarındaki faturanın malzemeli işçilik mi yoksa salt işçilik olarak mı değerlendirileceği,
b) Alanyalı E… Ahşap San ve Tic AŞ tarafından düzenlenen 4 adet 120.000,00’er TL tutarındaki faturaların işçilik hesabında dikkate alınıp alınmayacağı,
c) İhale konusu işin 02.10.2006 tarihinde tamamlanmasından sonra Kuruma ödenen işçiliklerin (SPEK) asgari işçilik incelemesinde dikkate alınıp alınmayacağı,
noktalarında toplanmaktadır.
Kurum, işin sona ermesinden sonra şantiyenin toplanması için 03.10.2006-25.12.2006 tarihleri arasındaki dönem yönünden yapılan SPEK bildirimlerini dikkate almamakta, 21.07.2006 tarih ve 518845 sayılı, 173.318,33 TL tutarındaki faturayı malzemeli işçilik faturası olarak kabul etmekte ve Alanyalı .. Ahşap San ve Tic AŞ tarafından düzenlenen 4 adet 120.000,00’er TL tutarındaki faturaların işçilik içermediğini gerekçe göstererek hesapta dikkate almamaktadır.
Bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda Alanyalı … Ahşap San ve Tic AŞ tarafından düzenlenen 4 adet 120.000,00’er TL tutarındaki faturaların 398.779, 73 TL’lik kısmının esas alınması usul ve yasaya uygundur.
a) İhale konusu işte geçici kabul noksansız olarak 29.11.2007 tarihinde yapılmış ve işin bitimi 02.10.2006 olarak kabul edilmiştir. Bilirkişi kurulu 25.12.2006 tarihine kadar yapılan bildirimleri dikkate alarak rapor hazırlamıştır.
İhale konusu işlerde işin başlangıç ve bitiş tarihinin belirlenmesi asgari işçilik hesaplamasında dikkate alınacak sigorta primine esas kazanç (SPEK) miktarının belirlenmesinde önem arz eder. Zira asgari işçilik uygulamasında “Kuruma bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarından” düşülen SPEK miktarı; ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında Kuruma bildirilen miktardan ibarettir.
İhale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin resmi belgelere göre belirlenmesi mümkündür. Zira ihale konusu işin sözleşme tarihi, başlangıç ve bitiş tarihi, geçici ve kesin kabul tarihleri, istihkak tutarı ve diğer bilgilerin ihale makamından sağlıklı bir biçimde temini her zaman mümkündür. Bu nedenledir ki işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin ihale makamından sorulması ve resmi belge ve tutanaklara itibar edilmesi uygun olur.
İhale mevzuatına göre yapılması zorunlu bazı işlemlerin (yer teslimi, geçici veya kesin kabul vd) sosyal güvenlik hukukuna göre işin başlangıç ve bitiş tarihi bakımından yol gösterici olma dışında kesin bir bağlayıcılığı yoktur. Ne var ki bu belgelerin resmi nitelikte olması nedeniyle özel bir değeri bulunduğu da kuşkusuzdur.
İhale konusu işin başlangıç tarihi kural olarak bu iş için sigortalıların çalıştırılmaya başlandığı tarihtir. İşyeri bildirgesi, kural olarak en geç sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihte Kuruma verilmelidir. Bu tarih, sigortalıların çalışmaya başladığı tarih olduğu için ihale konusu işin de başlangıç tarihi sayılır. Ne var ki işyeri bildirgesi ile açıklanan sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihin işverenin beyanına dayalı olması nedeniyle, Kurumca yapılacak araştırma sonucunda sigortalıların Kuruma bildirilen tarihten daha önceki bir tarihte çalışmaya başladıkları belirlenir ise belirlenen bu tarihin işin başlangıç tarihi olarak kabulü gerekir.
İhaleli işlerde işin bitiş tarihi kural olarak (öncelikle) geçici kabulün noksansız olarak yapıldığı tarih veya kesin kabul tarihidir. Geçici kabulde eksik kalan işler için ek süre verilmiş ise eksikliklerin tamamlandığı tarih ihale konusu işin bitiş tarihidir.
İhale konusu işe ilişkin sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle iş sona ermiş ise fesih gereğince işin yapımına son verilen tarih de ihale konusu işin bitiş tarihidir.
5510 sayılı Kanun’un 86/1 maddesine göre işveren, sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür. İşverenin, yukarıdaki bildirimi yapmadığı takdirde ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında kesintisiz sigortalı çalıştırdığı kabul edilir. İşverenin, işyeri bildirgesi vererek sigortalı çalıştırmaya başladığını bildirmesine karşın sigortalıların hizmetlerini Kuruma bildirmemesi halinde ihale konusu işin bu dönemde gerçekten yapılmadığını (sigortalı çalıştırılmadığını) ihale makamının da bilgisi dahilinde kanıtlaması gerekir.
Öte yandan, işverenin, ihale konusu işin yapımına, resmi tutanakla yer teslim tarihinden sonra başladığını veya işin geçici kabul tarihinden önce bittiğini iddia etmesi halinde bu iddiasını yine ihale makamının bilgisi dahilinde kanıtlaması gerekir. Çünkü ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri resmi tutanak veya ihale sözleşmesi gibi resmi belgeler ile belirlenmekte ise de işveren haklı sebeplerle ve ihale makamının da bilgisi dahilinde eşdeğer resmi belge ve tutanaklarla bu bilgilerin aksini kanıtlayabilir.
Proje, sözleşme, inşaat ruhsatı, ihale şartnamesi, ihale sözleşmesi, keşif özeti, hakediş tutanağı, yer teslim tutanağı, geçici veya kesin kabul tutanakları konularıyla ilgili olarak karine teşkil eder ve aksinin eşdeğer belgelerle kanıtlanması her zaman mümkündür.
Uygulamada, ihale konusu işin gerçekte geçici kabul tutanağından sonra da devam ettiğine yönelik iddialar uyuşmazlık konusu olmaktadır. İşverenin bu iddiasını kanıtlaması halinde değerlendirmeye esas alınacak SPEK miktarındaki artışla orantılı olarak eksik işçilik miktarı azalacağından, işverenin bu yöndeki iddialarını mutlaka ihale makamının bilgisi dahilinde kanıtlanması gerekir. Aksi halde geçici kabulün noksansız yapıldığı tarih işin sona erme tarihidir. Öte yandan, geçici kabulün noksansız yapılmasına karşın, işin hangi gerekçeler ile devam ettirildiği işverence izah edilmelidir.
Somut olayda, Kurum, işin sona ermesinden sonra 03.10.2006-25.12.2006 tarihleri arasındaki dönem yönünden yapılan SPEK bildirimlerini dikkate almamakta iken bilirkişi kurulunca hazırlanan raporda bu dönem dikkate alınmış ise de mahkemece bu dönemde işin devamını haklı kılan bir neden (faaliyet) olup olmadığı ihale makamından açıkça sorulmadığı gibi davacıdan bu yönde delil de istememiştir.
Yapılacak iş, işin sona ermesinden sonra 03.10.2006-25.12.2006 tarihleri arasındaki dönem yönünden yapılan SPEK bildirimlerinin dikkate alınıp alınmayacağını araştırmak, bu bağlamda ihale makamından sormak ve davacıdan bu yönde delil isteyerek sonucuna göre bilirkişi kurulundan ek rapor almaktan ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
b) Uyuşmazlık, ihale konusu iş nedeniyle yapılan asgari işçilik inçelemesinde 21.07.2006 tarih ve 518845 sayılı, 173.318,33 TL tutarındaki faturanın malzemeli veya salt işçilikli fatura olarak dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Asgari işçilik incelemesine konu inşaat veya ihale konusu işin tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu’na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun’un 4/1-(b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınır.
Başka işyerindeki çalışmaları Kuruma bildirilen ve primi yatırılan sigortalılar ile kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ve primleri kendilerince ödenen sigortalıların asgari işçilik incelemesine konu işyerinde geçen çalışmaları nedeniyle yeniden prim tahsil edilmesi mükerrer sigortalılığa ve prim tahsiline yol açacaktır. Bu nedenledir ki faturaya konu işçiliklerin incelemede dikkate alınması zorunludur.
Asgari işçilik uygulamasında yalnızca malzemeli işçilik ve salt işçilik faturaları ve fatura bedelinin de KDV hariç kısmı dikkate alınır.
Malzemeli işçilik bedeli içeren faturalar “inşaat maliyetinden” veya “istihkak bedelinden”, salt işçilik bedeli içeren faturalar ise yaklaşık maliyete asgari işçilik oranı uygulandıktan sonra bulunan asgari işçilik tutarından düşülür.
Asgari işçilik incelemesinde dikkate alınacak faturada mutlaka işçilik faaliyeti bulunmalıdır. Fatura salt işçilikli veya malzemeli işçilikli olabilir ise de içeriğinde işçilik bulunmayan ve yalnızca malzeme satışına ilişkin faturanın asgari işçilik incelemesi bakımından herhangi bir kıymeti bulunmamaktadır.
Fatura ve gider belgelerinde kayıtlı tutarların, bu belgelerden anlaşılan işlere karşılık düzenlenen hakediş raporu veya yapılan ödeme tutarlarından fazla olduğunun anlaşılması halinde fazla tutarlara değer verilmez.
Faturalarda yazılı işin ve bedelinin yapılan işin niteliğine, süresine, iş hayatının genel kabullerine ve yerel iş koşullarına uygun olması gerekir.
Alt işverenin asıl işverene verdiği malzemeli işçilik veya salt işçilik faturası incelemede dikkate alınmaz. Alt işverenin inceleme konusu inşaat veya ihale konusu işte çalıştırdığı sigortalıların işçilik bildirimi asıl işverene ait işyeri sicil dosyası üzerinden Kuruma bildirildiği için, alt işverenin asıl işverene düzenlediği faturaların incelemede dikkate alınması hesaplamada mükerrer indirime yol açar. Alt işverenin yalnızca Kuruma bildirdiği SPEK dikkate alınır. Ne var ki alt işveren, inceleme konusu inşaat veya ihale konusu iş nedeniyle alt işveren sıfatıyla yaptığı iş yanında kendisine ait işyerinde çalışan işçileri eliyle alt işverenlik sözleşmesi kapsamında bulunmayan başkaca işler yapmış ise bu işe ait fatura incelemede nazara alınır.
Malzemeli işçilik faturalarında malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı gösterilmiş olabilir. Malzemeli işçilik faturasında malzeme ve işçilik tutarı ayrı ayrı kaydedilmiş olsa dahi toplam fatura tutarı malzemeli işçilik ödemesi kabul edilir. İşçilik bedeli, malzemenin inşaat veya ihale konusu işte kullanılmasına yönelik olup malzeme bedeli ile bütünleşerek malzemeli işçilik bedelini oluşturur. Aynı işe ait malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı faturalandırılmış olsa dahi malzeme ve işçilik bedelinin toplam tutarı malzemeli işçilik ödemesi olarak kabul edilir.
Salt işçilik faturaları malzeme bedeli içermez. Çünkü bu halde işi yapan ya malzeme kullanmamıştır yada kullandığı malzemeyi işveren temin etmiştir. Eğer işi yapan aynı zamanda kendisine ait malzemeyi de kullanmış ise bu halde düzenlenen faturada malzeme bedeli ile birlikte işçilik bedeli de yar alacağından bu fatura malzemeli işçilik faturası niteliğindedir.
Faturalarda yazılı işçilik tutarlarının yapılan işin niteliğine ve süresine uygun olması, işyeri defter ve kayıtları ile desteklenmesi, gerçekten ödenmiş olması, iş hayatının genel kabullerine, yerel iş koşullarına uygun nitelik ve miktarda olması gerekir.
Üçüncü kişilere yaptırılan işler nedeniyle düzenlenen salt işçilik içeren fatura ve gider belgelerine dayalı işçilik ödemeleri Kuruma bildirilmiş işçilikler (SPEK) gibi işlem görür ve asgari işçilik tutarından düşülür. Malzemeli işçilik faturası ise inşaat maliyetinden veya hakediş tutarından düşülerek değerlendirmeye esas inşaat maliyeti (DEİM) veya değerlendirmeye esas hakediş miktarı (DEHM) bulunur.
Öte yandan aynı işe ilişkin işçilik bedeli ile malzeme bedeli ayrı ayrı faturalandırılmış olabilir. Malzeme ve işçilik bedelinin aynı işe ilişkin olduğu saptanır ise bu halde her iki fatura toplamı malzemeli işçilik faturası olarak dikkate alınır.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK’nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Somut olayda, 21.07.2006 tarih ve 518845 sayılı, 173.318,33 TL tutarındaki faturaya konu montaj işi yürüyen merdivenlere ilişkin olup … AŞ vasıtasıyla ithal edilmiş ve bedeli davacı şirket tarafından ödenmiştir. Yapılan işin montaj olması, malzeme bedelinin fatura kapsamında yer almaması karşısında yine salt işçilik olarak değerlendirilmesi gereken plan-proje işinin fatura kapsamında olması, doğaldır ki faturayı malzemeli işçilik haline getirmez.
O halde, bilirkişi kurulundan yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde 21.07.2006 tarih ve 518845 sayılı, 173.318,33 TL tutarındaki faturaya konu işi ayrıntılarıyla açıklayan, iş gereği kullanılan malzemenin fatura toplamına oranını gösteren, plan-proje işinin fatura kapsamında bulunmasının faturanın niteliğine etkisini gösteren ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının ve davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflardan davacıya iadesine
20.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.