YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/15922
KARAR NO : 2014/8038
KARAR TARİHİ : 17.04.2014

MAHKEMESİ : Eskişehir 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 14/06/2013
NUMARASI : 2013/309-2013/757

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim borcunun iptaline, yersiz tahsil edilen 4.935.00 TL’nin yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere ve bozma ilamına uygun karar verilmesine göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2) Dava, eksik işçilik bildirildiği gerekçesi ile tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali ile yersiz tahsil edilen 4.935,00 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsiline karar verilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, Dairemizin 18.12.2012 gün ve 2012/13866-23879 E.K. sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile davacı şirket hakkında Kurumca eksik işçilik gerekçesiyle tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali ile yersiz tahsil edilen 4.935,00 TL’nin 18.05.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 1005578.68 sicil sayılı ve “Tahıl Depolama Sistemleri İmalatı ve Montajı” işkolunda kayıtlı davacı şirkete ait daimi işyerinin “OSB 1.Cad.No:52 Aksaray” adresinde kurulu bulunduğu, davacı şirketin SS Eskişehir Pancar Ekicileri Kooperatifine ait olup Mahmudiye ilçesinde yapılacak olan (4) adet ve Seyitgazi ilçesinde yapılacak olan (2) adet tahıl depolama silo inşaatı işini ihaleyle üstlendiği ve 28.05.2007 tarihli sözleşmenin taraflar arasında imzalandığı, sözleşmede işçi sayısının belirtilmediği gibi çalışma süresinin de taraflar arasında ihtilaflı olduğu, davacı şirket tarafından davalı Kuruma sunulan 29.06.2007 günlü yazı ile ihale konusu işin silo imalatının Aksaray’daki fabrikada yapılarak bu işyerinin kayıtlı sigortalıları ile mahallinde monte edileceğinin ve bu iş için ayrıca işçi çalıştırılmayacağının bildirdiği, ihale konusu (4) adet çelik altyapı inşaatının 83.000,00 TL bedelle, (2) adet çelik silo alt yapı inşaatının ise 39.025,00 TL bedelle ve 15.06.2007 tarihli sözleşme ile alt işveren B Ltd Şti’ne verildiği (çelik siloların yerleştirileceği alanın kazılarak betonlanması işi), her iki işin davacı şirket adına 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı ve 1047057.26-107058.26 nolu dosyalarda tescil edildiği, bu dosyalardan işçilik bildirilmediği, alt yapı işlerini yapan Bilgetürk Ltd Şti tarafından ise bu işler için 8.088,72 TL işçilik bildirildiği, daimi işyerinden silo imalatı ve montaj işleri için Kuruma beyan edilen işçilik tutarının 21.857,57 TL olarak varsayıldığı,
ihale makamından alınan hak ediş tutarının 461.105,00 TL olduğu, Kurumca yapılan asgari işçilik incelemesi sonucunda hazırlanan 20.08.2008 gün ve 69 İR-31 sayılı asgari işçilik inceleme raporuna göre işçilik içeren fatura bulunmadığı, % 9 işçilik oranı uygulanarak tespit edilen ve bildirilmesi gereken işçiliğin 41.499,45 TL olarak tespit edilip, fabrika işyerinden Kuruma bildirildiği varsayılan 21.857,57 TL, 2007/Mayıs ayındaki ek tahakkuk 18,75 TL ve aracı tarafından bildirilen 8.088,72 TL olmak üzere toplam 29.965,04 TL bildirilen işçilik tutarının bildirilmesi gereken işçilikten tenzil edilerek 11.534,41 TL fark işçilik tespit edilip 2008/Şubat ayına mal edilerek bu miktar üzerinden 4.094,78 TL prim borcu tahakkuk ettirilerek 15/10/2008 tarihinde gecikme zammı ile birlikte toplam 4.935,00 TL olarak tahsil edildiği anlaşılmaktadır.
Dava fark işçilikten dolayı tahakkuk ettirilen ve ödenen fark prim/gecikme zammı alacağının istirdadı (iadesi) istemine ilişkindir.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK’nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken yöntemine uygun oluşturulmayan bilirkişi kurulundan alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3) Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık ihaleye konu çelik silo montajı işinin devamlı işyeri işçileri ile yapılıp yapılmadığı, başka bir deyişle davacı şirkete ait devamlı mahiyetteki işyeri işçileri dışında işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece bu hususun açıklığa kavuşturulması için yeterli bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi bilirkişi raporunun da hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez.
İşverenin, ihale konusu işi “devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yaptığını” iddia etmesi halinde aşağıda belirtilen araştırma ve incelemenin titizlikle yapılması gerekir. Bu şekilde yapılan araştırma ve inceleme sonucunda ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığı ve bu işyerinden de yeterli işçilik bildirildiği anlaşılır ise işverenin ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yeterli işçilik bildirdiği kabul edilir.
a) Ekonomik anlamda “kapasite”, bir işyerinin olağan çalışma koşullarındaki üretim miktarı olup devamlı mahiyetteki işyerinin donanımı, organizasyon biçimi, yapılan işe uzaklığı ve teknolojisi gözönünde tutularak ihale konusu işi yapmaya yeterli kapasitesinin (üretim miktarı) olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma yapılırken işyeri defter, kayıt ve belgelerine yansıyan diğer işlerin getirdiği işyükü de gözönünde tutulur.
b) İlke olarak devamlı mahiyetteki işyerinin işkolu, ihale konusu işin işkoluna uygun olmalıdır. İşkolu kodunun yapılan işe uygun olmaması tek başına devamlı mahiyetteki işyeri ile ihale konusu işin yapılmadığı/yapılamayacağı anlamına gelmez. İhale konusu işin, devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığına dair iddia bulunmakta ise bu iddianın (hukuki dayanağın) mahkemece bilirkişi eliyle araştırılması gerekir. Bilirkişilerin ihale konusu işe dair tüm belgeleri ve devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini inceleyerek ve gerek görülür ise işyerindeki kapasitenin tespiti amacıyla mahallinde keşif yapılarak, tarafların bu konuya dair iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor sunmaları gerekir.
c) İhale konusu işin yapıldığı dönemde, işyerinde yapılan diğer işler de gözetilerek devamlı mahiyetteki işyerinde çalıştırılan sigortalıların işi yapabilecek sayı ve nitelikte (vasıfta) olup olmadığı, ihale konusu işin yapımına başlanılmasından önce sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılır.
d) Devamlı mahiyetteki işyerinin, ihale konusu işin yapımına yönelik olarak üçüncü kişilerden fatura mukabili malzemeli veya salt işçilikli hizmet alıp almadığı araştırılır. Bu araştırma işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenerek yapılır.
e) Devamlı mahiyetteki işyerinden Kuruma bildirilen ve ihale konusu işin yapımında çalışan sigortalılar yanında işyerinin işvereni veya ortaklarının yada sigortalı sayılması mümkün olmayan kişilerin (ücretsiz çalışan eşi, diğer sigortalılık hallerine tabi kişilerin) çalışmaları bulunup bulunmadığı araştırılır.
Yapılacak iş, devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini getirtmek, devamlı mahiyetteki işyerinin kapasitesini, işyerinin donanımını, organizasyon biçimini, yapılan işe uzaklığını, teknolojik durumunu, makine parkını mahallinde yapılacak keşif ile belirlemek, asgari işçilik uygulamasını ve eksik işçiliğin teknik hesabını bilen hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest masebeci mali müşavirden (veya yeminli mali müşavir) oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturarak ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileri eliyle yapılıp yapılmadığı ve asgari işçilik oranının ne olması gerektiği, eksik işçilik miktarı, işin hangi tarihler arasında yapıldığı (Kanun kapsamına alınma tarihi 29.6.2007, bilirkişi kabulü 28.5.2007), hakediş miktarının ne olduğu (müfettiş raporu 461.105,00 TL) ve davacı şirketin 21.2.2008 tarihli dilekçesi ile altyapı işinden doğan 1.022,00 TL yi ödemeyi taahhüt etmesinin uyuşmazlığa etkisi hususlarında tarafların iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.