YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/6335
KARAR NO : 2010/11852
KARAR TARİHİ : 30.11.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 42.810.90-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekili ve daavalılardan … tarafından istenilmesi ve davacı vekilincede duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.11.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat … ile karşı taraf … geldiler. Diğer davalı … adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı ile temyiz eden davalı …’ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava 29.07.2003 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 24,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece kusurunun bulunmadığı ve boya işinin istisna akdi ile verildiğinden husumet yöneltilemeyeceğinden bahisle davalılardan …’e yönelik davanın reddine, davacı tarafça talep olunan maddi tazminat miktarı üzerinden % 15 oranında takdiri indirim yapılmak suretiyle davacının maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ile aleyhine hüküm kurulan davalı … tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece davalılardan Leyle Şimşek’e yönelik davanın reddi isabetsiz olduğu gibi takdiri indirimin koşullarının değerlendirilmesinde ve takdiri indirimin uygulanmasında hataya düşüldüğü görülmektedir.
Davacının davalılardan … tarafından yaptırılmakta olan tripleks villa inşaatının boya işlerinin yapımını üstlenen … yanında boya ustası olarak çalışmakta iken sundurma üzerinden binanın çatıya yakın bir bölümünün boyadıktan sonra balkona geçmek isterken ağırlığını verdiği mermerin yerinden çıkması ile dengesinin bozularak 3.kat seviyesinden zemine düşerek yararlandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık davacının yaralanması ile sonuçlanan olay nedeniyle inşaatın sahibi olan davalı …’in kusurunun bulunup bulunmadığı ve giderek kusuru bulunmasa bile tazminattan sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Bunun dışında, aracı olarak tabir edilen kişiler aracılığı ile işe alınan işçilerin uğrayacakları zararlardan dolayı, asıl işveren de aracılarla birlikte 4857 sayılı Yasanın 2/6 maddesi gereğince sorumlu olur.
Davalı …’ın inşaatın boya işlerinin yapımını üstlendiği ve davacının bu davalının çalışanı olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık davalılar … ile … arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı ya da üst-alt işveren biçiminde olup olmadığına ilişkindir. 4857 Sayılı Yasanın 2/6 maddesi gereğince aracıdan söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve bu işverenden görülmekte olan bu işin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler bir iş alt işverene devir edilmelidir.
Somut olayda davalı …’in sahibi bulunduğu arsa üzerine bina yaptırmak üzere yapı ruhsatı çıkararak adına SGK’ da işyeri sicil dosyası oluşturduğu, inşaatın boya işlerinin yapımının davalı …’a verildiği, davacının …’ın işçisi olduğu, yapılan işlerin bina inşaatının gereği olduğu, İnşaat işinin bütünüyle anahtar teslimi devrinin söz konusu olmadığı ortadadır. Davalılar … ile inşaatı yaptıran arsa sahibi … arasındaki hukuki ilişkinin mahiyetine göre anılan davalı …’in işverenlik sıfatı ortadan kalkmadığından aralarındaki ilişkiyi üst-alt işveren olarak değerlendirmek gerekir. Bunun sonucunda da arsa sahibi olan ve inşaatı yaptıran …’in hüküm altına alınacak tazminattan üst işveren olarak kusuru bulunmasa bile sorumluluğu olduğu açıktır.
Mahkemece davacının maddi tazminatı belirlenirken takdiri indirim uygulanması da isabetli değildir. Gerçekten tarafların hal ve mevkii, kusur oranları, olayın oluş biçimi ile olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiz ile birlikte hükmedilen tazminat miktarı dikkate alındığında; somut olayda, Borçlar Kanununun 43-44 maddelerinin öngördüğü koşulların oluşmadığı ortadadır.
Kabul ve uygulamaya göre de takdiri indirimin karşılanmayan zarar üzerinden yapılması gerekirken talep edilen tazminat miktarı üzerinden indirime gidilmesi de hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; davalı Leyle Şimşek’in asıl işveren olduğu kabul edilerek işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna konu yeniden inceletilerek, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşullar ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı Ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de göz önünde tutularak işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde değerlendirilerek, kusurun aidiyeti ve oranına ilişkin rapor almak, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre davacının tazminatını yeniden hesaplatmak, davacıya sürekli iş göremezlik nedeniyle SGK tarafından bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre, hesaplanarak bildirilen tüm peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek, asıl işverenin kusurlu bulunmasa bile tazminattan sorumlu olacağı dikkate alınarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir
O halde, davacı … Demirdöven ile davalı … vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı …’a iadesine, davacı ile davalı … yararına takdir edilen 750.00-TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, 30.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.