YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/14673
KARAR NO : 2010/1492
KARAR TARİHİ : 16.02.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 20.7.2004-31.12.2007 tarihleri arası SSK’lı hizmetlerinin tespiti ile aksine kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
Dava, davacının dava dışı (….) sigorta nolu …ait mobilya imalatı işyerinde muhasebeci olarak hizmet aktiyle 1.7.2004 tarihinden itibaren çalıştığı halde Kurumun davacıyı 1.7.2004-20.7.2004 tarihleri arasını 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı olarak çalıştığını kabul edip 20.7.2004-31.12.2007 tarihleri arasında ise taraflar arasındaki ilişkinin istisna akti olduğu gerekçesiyle 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı saymayıp iptal etmesi nedeniyle, iptale dayanak olan 22.5.2008 gün ve 49/23 nolu müfettiş raporunun ve Kurumun 20.6.2008 gün ve 13154 sayılı işleminin iptali ile davacının 20.7.2004-31.12.2007 tarihleri arasında 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı hizmetlerinin geçerli sayılması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 5.3.1997 tarihli giriş bildirgesi ile 21.1.1992 tarihinde 1479 sayılı Yasaya tabi … sigortalısı olarak tescilinin yapıldığı, 30.6.2004 tarihinde terkin edildiği, bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, 5.3.1992 -30.6.2004 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu, Vergi yoklama memurunun 15.7.2004 tarihli tutanağında davacının PTT. Caddesi …. İş Hanı Kat:2 Karabük adresindeki serbest muhasebe işini 30.6.2004 itibariyle terk ettiği, 21.7.2004 tarihli tutanağında ise aynı adresteki serbest muhasebecilik işine işyerini kiralayarak 20.7.2004 tarihinde tekrar başladığının belirtildiği, 5.2.2008 tarihli tutanakta ise davacının söz konusu işini 31.12.2007 tarihi itibariyle terk ettiği, Karabük S.M.M.M Odasının 5.5.2008 günlü yazısında, davacının 21.2.1992 tarihinde Zonguldak Odasında kaydının olduğu, 1996 tarihinde Karabük te oda kurulduğunu, davacının 6.2.2008 tarihli dilekçesiyle 31.12.2007 tarihinde vergi kaydını kapattırdığını belirtmesi üzerine çalışanlar listesinden kaydının 31.12.2007 tarihi itibariyle silindiğini belirttiği, davacının 16.4.2008 tarihinde iki adet dilekçe vererek 30.6.2004 tarihinde mükellefiyetini kapattırdığını, 20.7.2004 tarihinde ise yeniden faaliyetine başladığını belirttiği, 17.4.2008 tarih ve 307 nolu Yönetim Kurulu kararı ile 30.6.2004 tarihi itibariyle kaydının silinip ve 20.7.2004 tarihi itibariyle de çalışanlar listesine kaydının yapılmış olduğunun belirtildiği, dava dışı (1020755) sigorta nolu …ait mobilya imalatı işyerinde muhasebeci olarak hizmet aktiyle 1.7.2004 tarihinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin 30.6.2004 tarihinde kayda alındığı, davacı ile… arasında 1.7.2004 tarihinde belirsiz süreli iş aktinin imzalanmış olduğu, (….) sigorta nolu işyerinden 1.7.2004-31.12.2007 tarihleri arasında kesintisiz bildirimin yapıldığı, bu sürelerle ilgili dönem ve imzalı ücret bordrolarının düzenlenmiş olduğu, kurum müfettiş raporunda davacının 30.6.2004 tarihinde muhasebe bürosunu kapatıp vergi kaydını sildirdikten sonra 1.7.2004 tarihinde …in bürosunda hizmet aktiyle çalışmaya başlamasının doğal olduğu, ancak davacının daha önce kapattığı adreste Vergi Dairesinin 21.7.2004 günlü kontrolüne göre muhasebe büro işine 20.7.2004 tarihi itibariyle tekrar başlamış ve aynı zamanda… işyerinden 1.7.2004 tarihinden itibaren SSK lı çalışması bildirilmeye başlanmış olup, kendisi S.M.M.M Odasına kaydolup vergi yükümlüsü olmakla… ile ilişkisinin artık istisna aktine dönüşmüş olduğu, bu nedenle 20.7.2004 tarihinden itibaren …’lu olacağı ve 20.7.2004-31.12.2007 arası SSK’ lı çalışmalarının iptalinin gerektiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Hizmet akdi Borçlar Kanununun 313 maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre içinde görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir.Borçlar Kanununun 353. maddesinde düzenlenen istisna akti ise “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizameder.”şeklinde tanımlanmaktadır.
İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir iş görme edimini borçlanmaktadır. Bir iş görme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur . Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.
Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık”‘ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.
Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanununun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışmanın, işgücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır.
Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.
Davacı ile dava dışı… arasındaki ilişkinin hizmet akti olduğunun kabul edilmesi halinde fiili çalışmanın ispatı önem arzetmektedir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de dava konusu, çalışmanın sürekli, kesintili veya mevsimlik olup olmadığı, başlangıç ve bitiş tarihleri ile alınan ücret konularında tarafların sözleri değerlendirilerek bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, tanıkların verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işverenle, işçiyle ve işyeriyle ilişkileri, bazan uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, işyerinin bordrolarında kayıtlı ve mümkün olduğunca sürekli çalışanları ile gerektiğinde SSK, yerel yönetimler yada zabıta yoluyla yaptırılacak araştırma sonucunda belirlenecek komşu veya yakın işyerlerinin kayıtlarıyla sabit çalışan kişileri dinlenilerek çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-495-582, 205/21-409-413, 206/21-60-69, 2004/21-479-578, 2003/21-634-572, 1999/21-549-555 sayılı kararları da bu yöndedir.
Somut olayda mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır.
Öncelikle yapılacak iş, dava dışı (…..) sigorta nolu işyerinden verilmiş dönem ve ücret bordrolarında bildirilen kayıtlı çalışanların, olmadığı taktirde zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine komşu olan diğer işyerinde o tarihte çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyerleri çalışanlarının, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, 21.7.2004 tarihli vergi yoklama memurluğunun tespit tutanağına göre davacının tekrardan muhasebecilik işinden dolayı vergiye kaydedilip kaydedilmediği, daha önce dava konusu …’e ait (….) sigorta nolu işyerinin kayıt ve belgelerine göre bu işyerinin muhasebe kayıtlarının davacı tarafından tutulup tutulmadığı, karşılığında makbuz kesilip kesilmediği, söz konusu mobilya imalatı işyerinin kapasite itibariyle bir muhasebeci çalıştıracak nitelikte olup olmadığı ve daha önceden davacı dışında bir muhasebecinin çalıştırılıp çalıştırılmadığı hususlarının araştırılıp, davacının sosyal güvenlik kurumu değişikliği amacının da bulunup bulunmadığı üzerinde durularak tüm deliller birlikte değerlendirilip davacının davalı Kurumca iptal edilen 20.7.2004-31.12.2007 tarihleri arasındaki dönemde hizmet aktine tabi olarak mı yoksa istisna akti ile mi çalıştığını belirlemektir.
Öte yandan Sosyal Güvenlik Sisteminizde çifte sigortalılık mümkün bulunmayıp, önceden başlayıp devam edegelen sigortalılığa geçerlik tanınmıştır. Gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve gerekse 1479 sayılı … Kanunundaki birbirine paralel düzenlemeler ile bir sigortalının aynı anda birden fazla Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi olması yasaklanmış, sigortalının önceden başlayarak devam edegelen sigortalılığına geçerlik tanınarak, çakışan sigortalılık sorunu çözüme ulaştırılmıştır. Yasa sistemimize göre bir kimsenin Sosyal Sigortalar Kurumuna girebilmesi için hizmet akdine tabi bir işte çalışması yanında başka bir Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında da bulunmaması gerekir. 506 sayılı Yasa’nın 3. madde I-(F) bendinde “ Kanunla Kurulu Emekli Sandıklarına aidat ödemekte olanların”, (K) bendinde “ herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların” sigortalı sayılmayacağı belirtilmiştir. Aynı şekilde 1479 sayılı … Yasası’nın 24. madde I.II. fıkralarında da bir kimsenin … kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması yanında başka bir Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında bulunmaması koşulu getirilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere iki zorunlu sigortalılığın bir arada bulunması halinde asıl olan, önceden başlayarak devam eden sigortalılıktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-389 – 430 sayılı ve 29.06.2005 günlü Kararı ile 2001/21-627-659 sayılı ve 03.10.2001 günlü kararlarında da bu husus açıkça belirtilmiştir.
Davacının dava dışı işveren yanında 20.7.2004-31.12.2007 tarihleri arasında hizmet akti ile çalıştığının anlaşılması halinde davacı… yanında 1.7.2004 tarihinden itibaren çalışmaya başladığından önceden başlayıp devam eden sigortalılık 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılık olduğundan şimdiki gibi davanın kabulüne karar vermektir. Aksi halde; yani 20.7.2004-31.12.2007 tarihleri arasında davacı ve dava dışı… arasındaki ilişkinin istisna aktiyle gerçekleştiği sonucuna varılması halinde ise, davanın reddine karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır,
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.