YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/14455
KARAR NO : 2010/11971
KARAR TARİHİ : 02.12.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 3201 sayılı Yasaya göre yaptığı yurtdışı hizmet borçlanmasının kübulüne, emekliliğine, uğradığı zarardan dolayı maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, davalı Kurumun davacının 3201 sayılı Yasa kapsamında yapmak istediği yurtdışı hizmet borçlanması istemini haksız olarak reddettiğini ileri sürerek;
a-Müracaat tarihindeki uygulamaya göre aylık olarak 2 USD Doları üzerinden borçlanacak iken bunun gerçekleşmediğini ve zarar doğduğunu,
b-Müracaat tarihinde emeklilik işlemlerini tamamlayacak olan davacının bu tarihten itibaren emekli sayılacağından aylık almaya hak kazanacak iken gerekçesiz olarak bu sürenin 2-3 yıl geciktirildiğini, bu nedenle de ücret kaybı olduğunu,
c-Müracaat tarihinde borçlanamaması nedeniyle mahkeme kararının kesinleştiği tarihe kadar Bağ-Kur primi ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle de fazladan prim ödemesinin söz konusu olduğunu,
d-İki yıl süresince hem açılan davanın neticelenmesi hem de gerekçesiz olarak talebinin reddi nedeniyle doğan zararlar nedeniyle manevi zarar gördüğünü ileri sürerek,
Şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava dilekçesinin 3- a,b,c, bentlerinde açıklanan her bir zarar kalemi için 200,00.-TL olmak üzere toplam 600,00.-TL maddi tazminatın ve 1.000,00.-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz oranıyla birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini ve 25.03.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile de toplam 17.714,84.-TL maddi tazminat istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, buna göre;
a)Manevi tazminat talebinin reddine,
b)17.714,84.-TL maddi tazminatın davalı Kurumdan alınarak davacıya verilmesine, bu miktara dava tarihi olan 16.06.2006 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.
Mahkemece davacının 01.09.2003-01.09.2005 tarihleri arasında mahrum kaldığı yaşlılık aylıklarının davalı Kurumdan tahsiline ilişkin olarak verilen karar doğrudur. Ancak, 23.09.2003-23.08.2005 tarihleri arasında davacı tarafından Bağ-Kur’a ödenen toplam 6.962,00.-TL prim bedelinin davalı Kurumdan geri alınmasına ilişkin karar ise, aşağıdaki gerekçelerle doğru görülmemiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 22.08.2003 tarihinde yurt dışında (Almanya’da) geçen hizmetlerini 3201 sayılı Yasa hükümlerine göre borçlanmak üzere Kuruma müracaat ettiği, Kurumun davacıya verdiği 29.08.2003 tarihli cevabi yazısında “Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararında, yurda kesin dönüş yaptıkları halde 2 yıl içerisinde yurtdışı hizmet borçlanması ile ilgili yazılı istekte bulunmayanların da yurtdışı hizmetlerini borçlanabileceklerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğinden, 24.04.2001 (dahil) tarihinden önce yurda kesin dönüş yaptığınız halde 2 yıllık süre içerisinde yurtdışı hizmet borçlanması müracaatında bulunmadığınızdan hakkınızda herhangi bir işlem yapılamayacağından ilgide kayıtlı dilekçe ve ekleriniz ilişikte gönderilmiştir.” denildiği, bunun üzerine davacının, yurtdışında geçen sürelerden iki yıllık süreyi borçlanma talebinin kabulü ve dava tarihinden itibaren aylık tahsis talebinin kabulü istemi ile 19.01.2004 tarihinde … İş Mahkemesi’nde dava açtığı, bu davanın son celsesinde davacının, yaşlılık aylığı bağlanması hususunda Kuruma talebinin olmadığını, bu doğrultudaki talebini “yaşlılık aylığı konusunda Kuruma müracaat ettiği tarihten sonra” şeklinde düzelttiğini belirttiği, mahkemenin 10.11.2004 tarih ve E:2004/27, K:2004/464 sayılı ilamı ile davanın kabulüne, buna göre davacının borçlanma talebinin geçerli olduğunun tesbitine, borçlandığı süre ile ilgili borcunu ödedikten sonra Kuruma müracaatı halinde müracaatını takip eden aybaşı itibariyle emekliliğe ve yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı hususunun tesbitine karar verildiği, mahkemenin bu kararının Dairemizin 11.04.2005 tarih ve E:2004/12962, K:2005/3671 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, davacının 01.10.1982 ile 31.12.1983 tarihleri arasında yurt dışında geçen 1 yıl 3 aylık yurt dışı hizmetini borçlanmak için Kuruma 09.05.2005 tarihinde müracat ettiği, borçlanma talebinin kabul edildiği, bu dönemle ilgili olarak 3.003,75.-TL borçlanma bedelini 23.08.2005 tarihinde Kuruma yatırdığı, davacının 15.05.1984-26.06.1984 ve 14.09.1984-31.08.2005 tarihleri arasında vergi kaydı nedeniyle esnaf Bağ-Kur sigortalısı kabul edildiği, 01.07.1970-05.07.1976 tarihleri arasında fasılalarla 442 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalılığı bulunduğu, 05.11.1970-05.07.1972 tarihleri arasında yaptığı 1 yıl 8 ay askerlik hizmetini borçlandığını, askerlik borçlanma bedelini 23.08.2005 tarihinde ödediği, davacıya 31.08.2005 tarihli tahsis talebi üzerine 01.09.2005 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı görülmüştür.
Davacının, ilk müracaat tarihinde (22.08.2003 tarihinde) 3201 sayılı Yasa kapsamında yurtdışı hizmet borçlanması yapabilseydi, 01.09.2003 tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazanacağı açıktır. Bu durumda, davacının 01.09.2003 tarihi sonrası için yaşlılık aylığı bağlanması yönünden esnaf Bağ-Kur sigortalısı sayılmasına ihtiyacı olmamasına rağmen, davacının 15.05.1984-26.06.1984 ve 14.09.1984-31.08.2005 tarihleri arasında vergi kaydı bulunduğundan 31.08.2005 tarihine kadar primi ödenen dönem yönünden 1479 sayılı Yasa’nın 24. maddesi uyarınca zorunlu sigortalı niteliklerini taşıdığı anlaşılmakla, bu dönem yönünden Bağ-Kur’a ödenen primlerin (toplam 6.962,00.-TL’nin) iadesine karar verilmesi isabetsizdir. Kaldı ki, söz konusu primlerin, davacıya 01.09.2005 tarihinden itibaren bağlanan yaşlılık aylığı miktarını da etkilediği açıktır.
Öte yandan, davacının ilk müracaat tarihindeki uygulamaya göre aylık olarak 2 USD Doları üzerinden yurt dışı hizmet borçlanması yapacağının kabulü ile maddi zarar hesabı yapılması doğru ise de, ilk müracaat tarihi olan 22.08.2003 tarihinde anılan borçlanma bedelinin (3.274,85.-TL’nin) davacı tarafından Kuruma fiilen ödenmemiş olması nedeniyle davacının tasarrufunda bulunduğundan kazancı söz konusudur. Bu durumda, 2 USD Doları üzerinden hesaplanan yurt dışı hizmet borçlanması bedelinin (3.274,85.-TL’nin) 22.08.2003-23.08.2005 tarihleri arasındaki yasal faizi hesaplanarak, toplam maddi tazminat miktarından indirilmesi gerekirken, bu yönün gözardı edilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.12.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı 22.8.2003 tarihinde 3201 sayılı Yasa uyarınca Almanya’da geçen hizmetlerini borçlanmak istemiştir.
Davalı Kurum 24.4.2001 tarihinden itibaren 2 yıl içinde borçlanma başvurusu yapmadığı gerekçesi ile borçlanma isteğini reddetmiştir.
Davacı, 19.1.2004 tarihinde Kurum işlemine karşı dava … İş Mahkemesinin 10.11.2004 gün ve 2004/27 Esas, 2004/464 Karar sayılı kararı ile borçlanabileceğine karar verilmiş ve hüküm onanmıştır.
Davacı açtığı davada 2 USD üzerinden borcunu ödemek için tevdii mahalli tayini isteyerek bu ödemeyi yapmalıydı. Kurumun borçlanmayı ilk dilekçe tarihinde kabul etmesi halinde dahi, davacının 2 USD üzerinden ödeme yapacğı varsayıma dayalı olarak kabul edilemez. 10.5.2005 tarihinde KHK ile borçlanma tutarı günlük 5 USD ‘ye yükseltilmiş, sonradan 3,5 USD ye indirilmiştir. Davacı , borçlanmasını tevdi mahalli tayin ettirerek dava sırasında ödemediğinden 2 USD üzerinden borçlanacağı kabul edilemez.
Hükmün, yukarıdaki gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.