YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/3050
KARAR NO : 2019/3552
KARAR TARİHİ : 20.05.2019

…….
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi dahili davalı … Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Kadastro sırasında dava konusu …. parsel sayılı taşınmazlar ….. Mahkemesinin 1999/12 sayılı el atmanın önlenmesi davasında mülkiyeti uyuşmazlık konusu olduğundan malik hanesi açık olarak tespit edilmiştir.
Davacılar, ….. numaralı tapuda kayıtlı altı parça taşınmaz ile tapuda kayıtlı olmayan ve Ziyaret yanı tarlası,….. tarlası olarak bilinen ve satış sözleşmesi ile satın aldıkları iki parça taşınmazların zilyedi ve maliki olduklarını, davalı kişilerin mahsule ortak olarak taşınmazları ekmeleri konusunda anlaşmış olmalarına rağmen, mahsulden paylarına düşen kısmı kendilerine vermedikleri gibi, maliki oldukları taşınmazlarına girmelerine engel olduklarını ileri sürerek el atmalarının önlenmesi istemiyle dava açmışlardır.
Davalılar bir kısım taşınmazlara kendilerinin….. tarihli tapu kayıtları ile 100 yıldan fazla zamandır irsen intikal ve zilyetlik nedeniyle malik olduklarını ve davacıların bu taşınmazlarda hakkının bulunmadığını, Ziyaret yanı tarlası, ….. tarlası olarak bilinen taşınmazların ise hasılat kirası hükümlerine göre davacılardan kiralandığını ve kira sözleşmesine uyulmadığı iddia edilmekteyse tahliye davası açılabileceğini ileri sürerek, davanın reddini istemişler, davanın devamı sırasında çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro tespit tutanağı düzenlendiğinden dava dosyası kadastro mahkemesine aktarılmıştır.
Mahkemece, davaya konu, …… sayılı taşınmazın … mirasçıları … ve arkadaşları adına, 248 ada 9 parsel sayılı taşınmazın ……mirasçıları … ve arkadaşları adına, 248 ada 12 parsel sayılı taşınmazın … adına, 248 ada 11 parsel sayılı taşınmazın … adına, 248 ada 27 parsel sayılı taşınmazın ….. ve … adına, 248 ada 13 parsel sayılı taşınmazın … adına, 248 ada 10 parsel sayılı taşınmazın …. ve … adına, 247 ada 3 parsel sayılı taşınmazın … adına, 247 ada 2 parsel sayılı taşınmazın …..mirasçıları … ve arkadaşları adına, 247 ada 4 parsel sayılı taşınmazın ….. ve … adına, 245 ada 4 parsel sayılı taşınmazın … adına, 245 ada 5 parsel sayılı taşınmazın … adına, 245 ada 3 parsel sayılı taşınmazın ….. mirasçıları … ve arkadaşları
….
adına, 245 ada 6 parsel sayılı taşınmazın … adına,245 ada 2 parsel sayılı taşınmazın …… 30/10/2007 tarihli krokili raporunda (A) ile işaretli 3482,842 m² yüzölçümündeki bölümünün … ve … adına, (B) ile işaretli 2268,989 m² yüzölçümündeki bölümün Fadime Demir mirasçıları … ve arkadaşları adına tesçiline, el atmanın önlenmesi davası yönünden mahkemenin davaya bakmakta görevsizliğine karar verilmiş, hüküm davalılar … ve … vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15.12.2009 tarih, 2009/15336-18751 E.-K. sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında: ”…Yargıtayın iade kararı üzerine dosyaya getirtilen belgelerden yörede 1991-1994 yılları arasında orman kadastrosu yapıldığı ve çekişmeli taşınmazın memleket haritasında yeşil renkli alanda gösterildiği gibi, kadastro sırasında orman niteliğinde hazine adına tespit edilen 290 ada 1 parsel sayılı taşınmaza komşu olduğu gözlenmiştir.
Dava konusu taşınmazların kadastro tespit tutanağının 3402 sayılı Kanunun 5 ve 27. maddesi uyarınca hukuk mahkemesinde mülkiyeti dava konusu olduğundan söz edilerek, malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edildiğine ve kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili olduğuna göre, çekişmeli taşınmazların gerçek hak sahibinin belirlenmesi yönünden, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Öncelikle, çekişmeli taşınmazların özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi sözkonusu olduğundan, ilgili kamu kurumları olan Orman Yönetimi ve Hazinenin davaya dahil edilip taraf oluşturularak huzurlarında yargılama yapılması, davayla ilgili savunma ve delilleri sorulup, resen toplanması gereken diğer deliller ve tarafların dayandığı tüm delillerin toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir.
Dosya içeriğinden, davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgede daha önce orman kadastrosu yapıldığı ancak kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamaktadır. Mahkemece, bu hususta araştırma yapılmamıştır. Bu nedenle ,çekişmeli taşınmazın bulunduğu ……. yapıldığı anlaşılan orman kadastrosu, varsa ilk orman kadastrosunun aplikasyonu, 6831 sayılı Kanunun 2. ve 2/B madde uygulamalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı aslına göre renklendirilmiş, okunaklı orman kadastro harita örneğin orman yönetiminden getirtilerek dosyaya eklenmelidir.
Yapılan araştırmada, yörede kesinleşen orman kadastrosu olduğu anlaşılırsa, önceki bilirkişiler dışında halen ….. ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “…orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır…” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası
……

bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.
Araştırma sonucu kesinleşen orman kadastrosu bulunmadığı anlaşılırsa, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Keşifte, dayanılan tapu kayıtları yerel bilirkişiler ve fen ehli aracılığı ile çevre parsellerin dayanakları ile denetlenerek 3402 sayılı Kanunun 20/c, 21 ve 32/3 maddesi gereğince sabit sınırdan başlamak suretiyle yöntemince çevresine uygulatılmalı, dayanak tapu kayıtlardan revizyon görüp de hakkında dava açılmadan kesinleşen parsellerin var ise yüzölçümleri de dahil edilerek dayanak tapu kayıtlarının krokisi var ise kroki çapına itibar edilmeli, yok ise yüzölçümü kadar kapsamı belirlenmeli, kayıt miktar fazlasının ormandan açıldığı göz önünde bulundurulmalıdır.
Yapılan uygulamada dava edilen taşınmaz, ya da taşınmazlar, tapu kapsamında olmayan ve tüm yönleri orman ile çevrili orman içi açıklık ise, 6831 sayılı Kanunun 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
Yapılan orman araştırması sonucunda; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve
……

süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama neticesinde dava konusu 245 ada 3 parsel, 247 ada 2 ve 246 ada 5 nolu parselin toplamda 432 pay üzerinden,……. ve arkadaşları adına; 245 ada 4 parsel, 245 ada 5 parsel, 248 ada 13 parsel, 248 ada 11 parsel ve 247 ada 3 parselin … adına; 248 ada 14 parsel, 248 ada 10 parsel ve 247 ada 4 parselin toplamda 12 pay üzerinden, … ve arkadaşları adına; 245 ada 6 parsel, 248 ada 27 parsel, 248 ada 12 parselin … adına; 245 ada 2 numaralı parselden 21/12/2012 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 3482.84 m2’lik kısmın ifraz edilerek birliğin son parsel numarası verilmek sureti ile … ve arkadaşları adına, parselin kalan kısmının …….. ve arkadaşları adına; 248 ada 9 parselin 6912 pay üzerinden, ……ve arkadaşları adına tapuya tesciline; elatmanın önlenmesi talebi yönünden ise görevsizlik karar verilmiş, hüküm dahili davalı … Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
1)Orman Yönetiminin 247 ada 3 parsel, 248 ada 9, 11, 12, 13, 14 ve 27 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına,
2)Orman Yönetiminin, dava konusu 245 ada 2-3-4-5-6 parseller, 246 ada 5 parsel, 247 ada 2 ve 4 parseller ile 248 ada 10 parsel sayılı taşınmazlar yönünden temyiz incelemesine gelince mahkemece bozma kararına uyulduğu halde temyize konu bu parseller yönünden bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyleki;
a)245 ada 2-3-4-5-6 parsel sayılı taşınmazlara revizyon gördüğünden bahsedilen ortak tapu kayıtlarında sınırları kuzeyi……oğlu …tarlası diğer yönleri yol okumakla birlikte tapunun batısında yol bulunduğu ve bu yolun orman parseli içinde kaldığı belirlendiği, dava konusu 245 ada 2 ve 3 nolu parsellerin kısmen, 245 ada 4 ve 5 nolu parsellerin ise tamamının hava fotoğrafları ve memleket haritalarında koyu renkte gözüktükleri ancak bu koyuluğun neden kaynaklandığının açıklanmadığı; yine ortak tapu kayıtları haricinde 245 ada 2 ve 6 nolu parsellere uyduğu açıklanan Temmuz 1979, sıra:18, cilt:126, sayfa:70 da kayıtlı 11960 m2 yüzölçümündeki tapu kaydının ise kapsamı belirlenmeden hüküm kurulmuştur.
b)Dava konusu 246 ada 5 parsele uyduğu iddia edilen, tarih Temmuz 1979, sıra no:23, cilt no:126, sayfa no: 71 de kayıtlı 2000 m2’lik tapu kaydı hükmen oluşmuş olup hükme konu dosyada Orman Yönetimi taraf olmadığından Orman Yönetimi açısından bağlayıcı olmayacağı değerlendirilmemiş, ayrıca hükme esas bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazın evveliyatının açık olduğundan bahsedilmişse de dosya arasında bulunan bilirkişi raporuna ekli hava fotograflarında dava konusu taşınmazın koyu renkte gözüktüğü ancak mahkemece bu koyuluğun neden kaynaklandığı açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur.
c)247 ada 2 parsel sayılı taşınmaz uyduğu iddia edilen ortak tapu kayıtlarının dava konusu taşınmaza uyup uymadığı hususunda tereddüt oluştuğu gibi dava konusu taşınmazın evveliyatının açık olduğundan bahsedilmişse de dosya arasında bulunan bilirkişi raporuna ekli……
hava fotograflarında dava konusu taşınmazın koyu renkte gözüktüğü ancak mahkemece bu koyuluğun neden kaynaklandığı açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur.
d)247 ada 4 parsele ortak tapu kayıtları dışında uyduğu açıklanan Mayıs 1979, sıra:4, cilt:126, sayfa:61, 4678m2 yüzölçümündeki tapu kaydı hükmen oluşmuş olup davada orman taraf olmadığından Orman Yönetimini bağlamayacağı değerlendirilmemiş ayrıca orman bilirkişi raporlarında taşınmazın orman vasfında olmadığı açıklandığı halde rapor ekindeki hava fotoğraflarında taşınmaz üzerinde koyu renkte gözüken kısımların ne olduğu açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur.
e)248 ada 10 parsel sayılı taşınmaza uyduğu iddia edilen ortak tapu kayıtlarının dava konusu taşınmaza uyup uymadığı hususunda tereddüt oluştuğu gibi dava konusu taşınmazın evveliyatının orman olduğundan bahsedilmiş, rapor ekindeki hava fotoğraflarında ise kısmen açık kısmen koyu gözüktüğü anlaşılmakla birlikte mahkemece çelişkili bu durum açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur.
O halde, mahkemece öncelikle ;
245 ada 2, 3, 4, 5 ve 6 nolu parsellerin kadastro tutanakları üzerinde yazılı Haziran 1952 tarih, sıra no:41, cilt:104, sayfa:53 ve 2757 m2 yüzölçümündeki;…… 1333, sıra:12, cilt:36, sayfa:14; ……1329, sıra:72, cilt:34, sayfa:128; ……:1329, sıra:1, cilt:34, sayfa:132; Vergi kaydı……, no:366, 1937 yılına ait 11200m2 yüzölçümünde ki kayıtlar ile ayrıca 245 ada 2 ve 6 nolu parsellere ayrıca uyduğu iddia edilen Temmuz 1979, sıra:18, cilt:126, sayfa:70 ve 11960 m2 yüzölçümündeki tapu kayıtları;
246 ada 5 parsel sayılı taşınmaza uyduğu iddia edilen Temmuz 1979, sıra no:23, cilt no:126, sayfa no: 71 de kayıtlı 2000 m2 lik tapu kaydı;
247 ada 2 ve 4 nolu parsellerin kadastro tutanağı üzerinde yazılı Haziran 1952 tarih, sıra no:43, cilt:104, sayfa:54, 2757 m2 yüzölçümündeki; …… 1333, sıra:14, cilt:36, sayfa:14; ….. 1329, sıra:74, cilt:34, sayfa:128;……., 1329, sıra:3, cilt:34, sayfa:132;….. köyü, no:362, 1937 yıl 31200m2 yüzölçümündeki kayıtlar ile ayrıca 247 ada 4 parsele uyduğu iddia edilen Mayıs 1979, sıra:4, cilt:126, sayfa:61, 4678 m2 yüzölçümündeki tapu kaydı;
248 ada 10 nolu parselin kadastro tutanağında yazılı Temmuz 1979, sıra no:25, cilt:126, sayfa:71, 8271 m2 yüzölçümündeki; K.sani 1333, sıra:16, cilt:36, sayfa:14; …..1329, sıra:76, cilt:34, sayfa:128; …… 1329, sıra:6, cilt:34, sayfa:132; …… köyü, no:361, 1937 yıl 82200 m2 yüzölçümündeki kayıtların; ilk tesisinden itibaren bütün tedavüllerinin, plan, harita ve krokilerinin, ifraz görmüşler ise ifraz haritalarının, ilk tesisi mahkeme ilamına dayanan tapuların ilam örneği ile haritasının, kadastro sırasında revizyon görmüş ise revizyon gördükleri taşınmazlara ait kadastro tutanak örneklerinin, tedavüller sırasında kayıtların yüzölçümü ve sınırlarında değişiklik olmuşsa sebebinin açıklanarak buna ilişkin belgelerin onaylı örnekleri okunaklı ve tapu geldi gittileri bilgisayar çıktılı olmak şartıyla denetime elverişli olacak şekilde dosya içine alınmalı; çekişmeli taşınmazları kapsayan en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile iki ayrı en eski tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen ….. ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve
…….
çevresi incelenmeli; 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yine iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bir orman ve bir fen bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenerek dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu taşınmazlar belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü üzerilerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan …… Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.
Dava konusu taşınmazlara ait olduğu ileri sürülen tapu kayıtları mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, yine ilk tesisi mahkeme ilamına dayanıyorsa ilam örneği ile haritası getirilmeli sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kayıtlarının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek kayıtlar mahalline uyuyor ise kayıtların kapsadığı taşınmazları gösterir fenni bilirkişileri tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, kayıt malikleri ile bu kayıtlara dayanan kişiler arasında akdi veya irsi irtibat bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra, dosyada bulunan orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kayıtlarının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukuki değerlerini yitirip yitirmedikleri araştırılmalı, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.
3)Ayrıca mahkemece el atmanın önlenmesi talebi hakkında karar verilmemiş olması doğru değildir şöyleki; görev kuralları kamu düzeni ile ilgilidir, bu nedenle yargılama bitinceye kadar taraflar görev itirazında bulunabilecekleri gibi mahkemece de kendiliğinden bu husus gözönünde tutulur. Kadastro mahkemeleri görev yönünden özel mahkemelerden olup 3402 sayılı Kadastro Kanunun uygulaması ile ilgili davalara kadastro mahkemelerince bakılır nitekim 3402 sayılı Kadastro Kanunun 25. maddesinde kadastro mahkemesinin görevli olduğu davalar açıklanmış olup taşınmaz mal mülkiyetine ilişkin davalar yönünden kadastro mahkemesinin görevli olduğu açıkça belirtilmiş olup el atmanın önlenmesi davaları da mülkiyet hakkına dayalı davalardan olduğundan kadastro mahkemesince el atmanın önlenmesi talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiği halde bu yönde hüküm kurulmamış olması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1)Bir nolu bent gereğince ….. ada 3 parsel, 248 ada 9, 11, 12, 13, 14 ve 27 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz itirazlarının reddine bu parseller yönünden hükmün ONANMASINA,
……
2)İki nolu bent gereğince Orman Yönetiminin 245 ada 2, 3, 4, 5, 6 parseller, 246 ada 5 parsel, 247 ada 2 ve 4 parseller ile 248 ada 10 parsel sayılı taşınmazlar yönünden temyiz itirazlarının kabulüne bu parseller yönünden hükmün BOZULMASINA,
3)Üç nolu bent gereğince el atmanın önlemesi talebi hakkında karar verilmemesi yönünden hükmün BOZULMASINA 20/05/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.