YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/4661
KARAR NO : 2019/213
KARAR TARİHİ : 17.01.2019
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının davacı sitede iki adet bağımsız bölüm maliki olduğunu, siteye ödenmesi gereken aidat borçlarının aylık %5 faizle ödenmesinin genel kurulda karara bağlandığını, ruhsat harcı ve elektrik borcunun ödenmesi gerektiğini bilmesine rağmen düzenli ödemeler yapmadığından davalı aleyhine Kuşadası …. İcra Müdürlüğünün 2010/4522 sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazının zaman kazanmaya yönelik haksız bir itiraz olduğunu belirterek davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece; bozma öncesindeki 30/05/2012 tarihli gerekçeli kararda; vekaletnamede ismi geçen temsilciler ile imza sirkülerinde ismi geçen temsilcilerin farklı kişiler oldukları, imza sirkülerinde iki kişinin birlikte temsile yetkili olduğunun belirtildiği, son temsilcilerden usulünce alınacak vekaletname ibraz edilmesi hususunda iki hafta kesin süre verilmesine rağmen bir sonraki duruşmaya kadar usulüne uygun vekaletname ibraz edilmediği, davaya vekalet ehliyeti bulunmadığı, HMK 114/…-(f) maddesi uyarınca bu hususun dava şartı olduğu gerekçesiyle; davaya vekalet ehliyeti bulunmadığından davanın usulden reddine karar verilmiş, bu hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, hüküm Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 06.06.2013 tarihli, 2013/7288 E. – 2013/9848 K. nolu ilamı ile “Davacı … temsilen avukata vekalet veren… ve …’un kat malikleri kurulu toplantısında ve imza sirkülerinde belirtilen 12.07.2008 tarihli kat malikleri kurul kararı ile yönetim kurulu üyeliğine seçildikleri, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 35. maddesinde yöneticinin görevleri arasında kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi; anataşınmazın korunması için gereken tedbirlerin alınması, yönetimi ile ilgili bütün ödemelerin kabulü, borçların ödenmesi gibi işler sayıldığı, buna göre yetkili yöneticiler tarafından yönetim adına avukata vekalet verilerek açılan bu davada tarafların tüm delilleri toplanıp oluşacak sonuç doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddi yolunda hüküm kurulmasının doğru görülmediği” gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuş, bu defa yerel mahkemece bozma ilamı doğrultusunda; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, …. İcra Müdürlüğünün 2010/4522 Esas sayılı takip dosyasında ….510,00.-TL asıl alacak, …928,68.-TL işlemiş faiz miktarı üzerinden davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin bu miktarlar üzerinden kaldığı yerden devamına, takibin asıl alacak ….500.-TL işlemiş faiz, 14.440,32.-TL üzerinden iptaline, İİK-67/2. madde uyarınca davalının kabul edilen asıl alacak ve faiz olmak üzere toplam 7.469,68.-TL’nin %20’si oranında hesap edilen (….493,93.-TL) icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; ortak gider alacağı nedeni ile başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
…- Öncelikle; davalı tarafın anataşınmazın daha önce kooperatif olarak yönetildiği şeklindeki iddialarına ilişkin olarak davalının sorumlu olduğu dönemin tam olarak belirlenebilmesini teminen; anataşınmazın kooperatif olarak yönetildiği dönemdeki kooperatif üyelik listesinin celbi ile davalının kooperatif üyeliğinin bulunup bulunmadığının, eğer davalının kooperatife üyeliği olmuş ise üyeliğinin başladığı tarihin, kooperatife üyeliği olmamış ise davalının aidatlara konu edilen bağımsız bölümü edindiği tarihin tam olarak tespit edilerek buna göre takiple bağlı olarak sorumlu olacağının dikkate alınması ve Kat Mülkiyeti Kanununun 20. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, ortak giderden payına düşeni ödemeyen bağımsız bölüm malikinin ödemede geciktiği günler için ödemekle yükümlü bulunduğu gecikme tazminatının başlangıç gününün açıkça saptanmış olması gerekir. Dava konusu ortak giderin dayanağını oluşturan düzenleme; işletme projesi ise işletme projesinin davalıya tebliğ edildiği tarih, kat malikleri kurulu kararı ise bu kurula davalı katılmışsa karar tarihi, kararın alındığı toplantıya katılmamışsa bu kararın kendisine tebliğ edildiği ya da başka bir biçimde borcunu öğrendiği tarih, bu da yoksa hakkında açılan icra takibi nedeniyle ödeme emrinin tebliğ edildiği tarih esas alınmalıdır. Bu kapsamda; öncelikle aidat borcunun doğduğu dönemlere ilişkin alınan kat malikleri kurulu kararlarına ait belgelerin (toplantı çağrı davetiyeleri, toplantı çağrısına ilişkin tebligatlar, toplantı tutanakları, hazirun cetveli, gündem… vs.) bütün olarak bilirkişiye tevdi edilerek, bu kararların iptal edilip edilmediği, iptal edilmedi ise kararların davalıya tebliğ edilip edilmediği tespit edildikten sonra, temerrüt tarihinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi, davalının aidat borcunu öğrendiği günün açıkça belirlenmesi, icra takibinden önce öğrenmediği saptandığında gecikme tazminatının ödeme emrinin tebliğinden itibaren başlatılması gerekirken, bu konuda yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, kat mülkiyeti hukuku alanında uzman bilirkişilerden rapor alınmaksızın, tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık olmayacak biçimde asıl alacak ve gecikme faizine hükmedilmesi suretiyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
2- İtirazın iptali davasında; borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu aleyhine; eğer takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı aleyhine; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, (05.07.2012 tarihinden önce başlatılan icra takiplerine dayalı itirazın iptali davalarında red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, 05.07.2012 tarihinden sonra başlatılan icra takiplerine dayalı itirazın iptali davalarında red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere) uygun bir tazminata hükmedilir. Ancak, bunun için alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi mümkün nitelikte ise alacak likit kabul edilebilir. Somut olayda, sadece muayyen olan asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatının hesaplanması gerekirken, gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 2. bendinde; “İİK-67/2. madde uyarınca davalının kabul edilen asıl alacak ve faiz olmak üzere toplam 7.469,68.-TL’nin %20’si oranında hesap edilen ….493,93.-TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine” şeklindeki ifade ile asıl alacak ve faizin toplamı üzerinden %20 oranda icra inkar tazminatına hükmedilmesi, yani muayyen olmayan ve bu nedenle davalının itirazında haklı bulunduğu işlemiş faiz üzerinden de icra inkar tazminatının hesaplanması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın eksik ve yetersiz inceleme ile hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 17/01/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.