YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/13016
KARAR NO : 2019/3308
KARAR TARİHİ : 09.05.2019
……
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı dava dilekçesi ile sınırlarını bildirdiği Kızkapan köyü, Darıtepe mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 5600 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hakkındaki davanın kabulü ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, karar davalılar … ve Orman Yönetimi tarafından temyizi üzerine Dairemizin 15/12/2008 tarih ve 2008/13383 E. – 2008/17544 K. sayılı ilamı ile;
“Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava Medeni Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 10/03/1998 tarihinde ilanı yapılarak kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu işlemi 28/08/1963 tarihinde yapılmış ve sonuçları 21/10/1966 – 20/11/1966 tarihleri arasında ilan edilmiş ve kesinleşmiştir.
Mahkemece, tescile karar verilen çekişmeli taşınmazın (A)=5600 m2’lik bölümünün 1998 yılında ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda tahdit dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve ziraat raporunda taşınmaz eğiminin % 5-10 olduğu ve toprak muhafaza karakteri taşımadığı, tarım arazisi olduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuşsa da yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.
Tescile konu taşınmazın bulunduğu alan yörede 1963 yılında 5602 sayılı Kanuna göre başlayıp, 766 sayılı Kanuna göre 1966 yılında ilan edilen genel arazi kadastrosunda taşınmazın, güneyinde bulunan ve davacının babası ……. adına kadastroda tesbiti yapılan 281 parsele revizyon gören Mart 1953 tarih 376 numaralı 4753 sayılı Kanuna göre oluşturulan tevzi tapusunun miktar fazlası olarak tesbit harici bırakıldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. 281 parsele uygulanan Mart 1953 tarih 376 numaralı tapu kaydı ve 83 nolu vergi kaydının keşifte yerel bilirkişi yardımıyla uygulanmadığı gibi, söz konusu kaydın Doğusu: …… ve yol okuması nedeniyle taşınmazın 1963 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda orman olması nedeniyle mi tapulama harici bırakıldığı, yoksa tapu ve vergi kaydının miktar fazlası olarak mı bırakılıp bırakılmadığı araştırılmamıştır. Taşınmazın, doğusundan geçen dere nedeniyle dere yatağından etkilenip etkilenmediği, kot farkı
……..
bulunup bulunmadığı, aktif dere yatağı olup olmadığı ve dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı hususunda jeoloji mühendisinden rapor da alınmamıştır. Zira orman olması nedeniyle tapulama harici bırakılması durumunda taşınmaz tahdidin yapıldığı 1998 tarihine kadar orman sayılacağından ve taşınmazın tahdit dışında bırakıldığı tarihten davanın açıldığı tarihe kadar da 20 yıllık zilyetlik süresi geçmediğinden HGK’nın 24/10/2001 gün ve 2001/8 – 944 – 751 ve 13/02/2002 gün ve 2002/8 – 183- 187 sayılı ilamları doğrultusunda bu gibi yerler imar ihyaya konu teşkil etmiyeceğinden davanın reddi gerekir.
Taşınmazın orman olması nedeniyle değil de, uygulanan kaydın miktar fazlası olarak tapulama harici bırakıldığının saptanması halinde ise, taşınmazın eğimi % 5 – 10 olduğuna ve toprak muhafaza karakteri taşımadığına göre, bu gibi yerler imar ihyaya konu olacağından 281 parsele uygulanan tapu kaydı ve vergi kaydı miktar fazlası bulunup bulunmadığı öncelikle araştırılmalı, bundan sonra taşınmazın imar ihyaya ve tescile konu yerlerden olup olmadığı değerlendirilmelidir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15-20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografık fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incclenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek bu belgeler …… toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile: çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan …… hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın
……
konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografık ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan yerlerden veya 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 16. md. A. B. C. D bentleri kapsamında kalan yerler),
3) 11, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanun 17. md. ikinci paragraf, 2981 sayılı Kanun Geçici Madde – 2 Son paragraf).
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (HGK’nın 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 vc 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (HGK’nın 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (HGK’nın, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer, “
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
j) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış
…….
veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan … davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile … adına tesciline karar verilmelidir (HGK’nın 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli.
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı.
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra … yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
d) Ayrıca, yukarıda değinilen eksiklikler doğrultusunda ayrıntılı uygulama ve araştırma yapılmalı,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de; Medeni Kanunun 713. maddesinde öngörülen mahalli ve gazete ilanlarının yapılmamış olması da doğru değildir. ” denilmek suretiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucu, imar ve ihya için gerekli 20 yıllık zilyetlik süresinin başlangıcı olan, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihin, davacı tarafça ispat edilemediğinden, zilyetlik süresinin dahi başlamamış olduğu, öyle olunca, açılan davanın da reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinden dava konusu yapılan yerin güney kısmında davacıya ait 281 nolu parsele uygulanan 30.03.1953 tarih 376 sıra numaralı tapu kaydının kuzeyinin çalılık olarak okunduğu ve dava konusu yapılan bu kısmın eğiminin düşük olduğu (%12’den düşük) zirai bilirkişi ve tanık beyanları ile davacı tarafından söz konusu yerin uzun zamandır kullanıldığı belirtildiğinden mahkemece imar ve ihyanın başlangıcının, başlangıç tarihinin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın reddedilmesi doğru görülmemiştir.
……
Mahkemece yeniden mahallinde zirai ve fen bilirkişilerle keşif yapılarak dava tarihinden itibaren 20 yıl geriye doğru kullanım olup olmadığı belirlenerek, imar ve ihyanın güneydeki 281 nolu parselin tespit tarihinden (imar ve ihyanın en erken 1963’ten sonra olabileceği) sonra olabileceği de gözetilerek bütün bu durumların değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 09/05/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.