YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/407
KARAR NO : 2015/11379
KARAR TARİHİ : 18.11.2015
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ordu Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 26/11/2014
NUMARASI : 2014/10-2014/112
DAVACI : Orman Yönetimi
DAVALILAR : Ş.. D.. ve Ark.
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve davalılardan Ş.. D.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında A.. köyü 102 ada 82 parsel sayılı 18.859,26 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Mart 1957 tarih ve 27 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak fındık bahçesi ve çalılık niteliği ile paylı olarak O.. R.. çocukları Ş.., D.. ve S.. D.. adlarına tespit edilmiştir.
Davacı Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla Ş.. D..’ı taraf göstererek dava açmıştır. E.. Y.., çekişmeli taşınmazda payı olduğu iddiası ile dava açmış, daha sonra davasından feragat etmiştir.
Mahkemece, dava dosyaları birleştirildikten sonra davacı E.. Y..’ın davasının feragat nedeniyle reddine, Orman Yönetiminin davasının kabulüne, dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, davalı Ş.. D..’ın temyizi üzerine, hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 04.11.2009 tarih 2009/13078 – 16219 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırı olduğu; çekişmeli 102 ada 82 parsel sayılı taşınmaz kadastro çalışmaları sırasında paylı olarak O.. R.. çocukları Ş.., D.. ve S.. D.. adlarına tespit edildiği halde, Orman Yönetimi taşınmazın tespit maliklerinden Ş.. D..’ı taraf göstererek dava açmıştır. Mahkemece de bu durum gözardı edilerek D.. D.. ve S.. D..’ın yokluğunda yargılama yapılıp yazılı şekilde sonuçlandırılmıştır. Aktif ve pasif husumet, dava şartlarından olup, mahkemece istek olmaksızın re’sen gözetilmelidir. Kanunî ayrıcalıklar dışında yargılamayı yürüten hâkim davanın taraflarını dinlemeden veya iddia ve savunmalarını yapmak üzere kanunî şekil ve şartlara göre çağırmadan, delilleri toplayıp hüküm veremeyeceği; (Anayasanın 36. ve HUMK’nın 73. maddeleri) bu sebeplerle dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye çekişmeli taşınmazın tespit maliklerinden O.. R.. çocukları D.. ve S.. D..’a 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak tebliğ edilip, husumet yaygılaştırılmalı, taraflardan delil ve belgeleri istenmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.” denilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacı Orman Yönetiminin davasının kabulüne, 102 ada 82 parselin orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, birleştirilen 2004/1 Esas sayılı dava dosyasının davacısının davasının feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, davalı D.. A.. ve Ş.. D.. tarafından hüküm temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 30/05/2013 tarih 2012/11211-11529 sayılı kararı ile; “Dava konusu 102 ada 82 parsel sayılı taşınmaz 05.03.1957 tarih ve 27 nolu tapu kaydına dayanarak tespit edilmiş olup, bu kaydın geldi kaydı olan 08.05.1955 tarih 40 nolu tapu kaydının asliye hukuk mahkemesinin 1955/1616 – 1033 sayılı mesai tashihi kararıyla yüzölçümü 856034 m2 çıkartılarak tapuya tescil edildiği, bu kaydın geldi kaydı olan 30.12.1952 tarih 68 nolu tapu kaydının yüzölçümünün 82705 m2 olduğu ve mesai tashihi kararından sonra 8.5.1955 tarih 40 nolu tapu kaydının 05.03.1957 tarih 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 ve 32 nolu tapu kayıtlarına ayrıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle; mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmaza komşu 102 ada 79, 80, 81, 83, 84, 85, 4, 5 ve 6, 118 ada 89 ve 90 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tespit tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu kayıtları ve eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, getirtilerek mahallinde önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi, bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dosyada mevcut orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın yeşil alanda kaldığı, ancak; üzerinde orman ağaç ve ağaçcığının bulunmadığı sonuç olarak taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş olup orman bilirkişilerce taşınmazın neden memleket haritasında yeşil alanda kaldığı, yeşilliğin neden kaynaklandığı açıklanmalı, dayanak tapu kaydının geldisi olan 08.05.1955 tarih 40 nolu tapu kaydı mesai tashihi davası sonucunda yüzölçümü 856034 m2 çıkartılarak tapuya tescil edildiğinden ve mesai tashihi davasında Hazine taraf olmadığından tapu kaydının geldisi olan 30.12.1952 tarih 68 nolu tapu kaydı sınırları ve miktarı esas alınarak mahallinde uygulanmalı, tapu kaydının sınırları tam olarak belirlenmeli; yöntemince zemine uygulanıp, aynı tapu kaydından geldiği anlaşılan 05.03.1957 tarih 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 ve 32 nolu tapu kayıtlarının revizyon görmesi sonucu tescil edilen taşınmazlar da dikkate alınarak 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor alınması ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. ” denilerek bozulmuştur.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacının davasının kısmen kabulüne;
Dava konusu 102 ada 82 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile (A) harfi ile gösterilen 9436,15 m2’lik kısmının orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 9423,11 m2’lik kısmının kadastro tespit tutanağındaki gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalı Ş.. D.. tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine ve orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A madde gereğince temyiz eden davalı Ş.. D..’tan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve temyiz harcının istek halinde gerçek kişiye iadesine 18/11/2015 gününde oy birliği ile karar verildi.