YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/739
KARAR NO : 2014/2324
KARAR TARİHİ : 24.02.2014

MAHKEMESİ : Fethiye Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 27/01/2012
NUMARASI : 2010/411-2012/72

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

B A Ş L I K

Kadastro sırasında .. Köyü, 112 ada 81 parsel sayılı 502,56 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliğiyle davalı gerçek kişi adına tespit edilmiştir.
Davacı Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın 1948 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahdit sınırları içinde kaldığını ve aplikasyon sırasında 1948 yılında yapılan ilk tahdide uyulmadığını iddia ederek, dava konusu taşınmazın orman tahdit sınırları içinde kalan bölümünün kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek orman ve fen bilirkişisi tarafından ortak düzenlenen krokili raporda (A) ile gösterilen 25,97 m² yüzölçümlü bölümünün orman niteliğiyle Hazine adına, (B) ile gösterilen 476,59 m² yüzölçümlü bölümünün ise, tarla niteliğiyle davalı gerçek kişi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; davacı Orman Yönetimi vekilinin temyizi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.02.2010 tarih ve 2009/10014 – 2010/1541 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Hükme dayanak yapılan orman bilirkişisi raporunun yetersiz olduğu, bu sebeple yöntemine uygun şekilde orman tahdit haritasının uygulanması, oluşacak sonuca göre karar verilmesi” gereğine denilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu .. Köyü, 112 ada 81 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile taşınmazın 30.11.2011 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 25,97 m² yüzölçümündeki bölümünün orman vasfıyla 112 ada 81 parsel sayısıyla Hazine adına, aynı krokide (B) harfi ile gösterilen 476,59 m² yüzölçümündeki bölümün ise tarla niteliğiyle son parsel sayısıyla davalı gerçek kişi adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve daha sonra 10.07.2009 tarihinde ilân edilerek kesinleşmeyen sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu, tüm ormanlarda aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede davanın devamı sırasında 10.7.2009 tarihinde ilân edilerek kesinleşmeyen sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu, tüm ormanlarda aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır. Hükme dayanak yapılan bilirkişilerden dairenin iade kararıyla alınan ek raporda, çekişmeli taşınmazın krokide (A) ile gösterilen bölümünün 1948 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığı, daha sonra 6831 sayılı
Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı açıklanmıştır. Bu durumda; dava, aynı zamanda 2/B madde uygulamasına itiraz davasına dönüşmüş olup; 6831 sayılı Kanunun 11/3. maddesi uyarınca Orman ve Su İşleri Bakanlığının davaya dahil edilerek husumetin yaygınlaştırılması gerektiği düşünülebilir ise de, 01/03/2014 tarihli ve 28928 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan (ve konumuzla ilgili hükümleri aynı tarihte yürürlüğe giren) 26/02/2014 tarihli ve 6527 sayılı Kanunun 1. maddesiyle, 6831 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları değiştirilmiş olup, bu değişiklik sırasında, ilgili Bakanlık hasım mevkiinden çıkarılmış olduğundan, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Bundan başka, dairece iade kararıyla dosyaya getirtilen, 10/07/2009 tarihinde ilân edilen orman tahdit haritasına göre, çekişmeli taşınmazın çevresindeki orman alanlarının Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı ve böylece dava konusu taşınmazın orman ile komşuluğunun kalmadığı anlaşılmaktadır. Bozma sonrası keşifte görev alan orman bilirkişilerin belirlediği orman sınır hattı dosya arasındaki orman kadastro haritası ile çelişkili olduğu gibi, dava açıldıktan sonra çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 10/07/2009 tarihinde ilân edilen aplikasyon ve 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulaması yapılmasına rağmen bilirkişilerin asıl raporlarında bu durumu gözönüne bulundurmadan rapor hazırladıkları anlaşılmıştır. Mahkemece bu yön üzerinde durularak çelişki de giderilmemiştir.
6831 sayılı Kanunun değişik 2/B maddesi ile getirilen (bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı) hükmünden, doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerekir. Her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi, erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi eylemleri ile 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülk olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerler Kanun maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir. Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur. Kanunda tanımlanan (…bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme…) kavramında, zikredilen olaylar amaçlanmamıştır. 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169. ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi Kanunlarla korunamaz.
O halde; uzman orman bilirkişilerinin, 6831 sayılı Kanunun 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını gözönünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceğini gözardı etmeden, dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkinlik, verimlilik ve kârlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi hususları birlikte değerlendirip, nitelik kaybı söz konusu ise, dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddi ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştıklarını raporda açıklamaları gerekir.
Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama belirtilen bu yönler itibariyle eksik, yetersiz ve çelişiktir.
Bu nedenlerle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında; tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır, sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü, harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır” hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, özellikle ve mutlaka yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde, yukarıda anılan Yönetmelik ve Teknik İzahnamede yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek, taşınmazın orman kadastrosundaki durumu tereddütsüz belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın tamamen orman kadastro sınırları dışında kaldığının tesbiti hâlinde, taşınmazın ormana komşu olan yönü yargılamanın devamı sırasında 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkartıldığından bozma öncesi kararların 10/07/2009 tarihinde ilân edilen uygulamayla ortaya çıkan bu yeni durum nedeniyle usulî kazanılmış hak doğurmayacağı gözetilerek, Orman Yönetiminin davasının reddine karar verilmelidir. Çekişmeli taşınmazın kısmen veya tamamen 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi kapsamında kaldığının belirlenmesi hâlinde, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede davanın devamı sırasında 10.07.2009 tarihinde ilân edilerek kesinleşmeyen sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu, tüm ormanlarda aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunduğu için dava aynı zamanda 2/B madde uygulamasına itiraz davasına dönüşmüş olduğu da gözetilerek, çekişmeli taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği, yukarıda açıklanan hususlar nazara alınarak belirlenmeli ve oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı Orman Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24/02/2014 günü oy birliği ile karar verildi.