YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/5859
KARAR NO : 2014/9751
KARAR TARİHİ : 24.11.2014
MAHKEMESİ : Borçka Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 22/02/2013
NUMARASI : 2011/24-2013/44
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı Orman Yönetimi, 22/04//2011 havale tarihli dilekçesi ile; İ.Köyünde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmalarında orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, İ. Köyü sınırları içinde bulunan, .. ada.. orman parselinin bitişiğinde yer alan 1828 ve 1843 numaralı OS noktalarını çevreleyen poligon saha ve 1977, 1985, 1977 ve 1985 numaralı OS noktalarının güneyinde yer alan sahanın orman sınırı dışında bırakıldığı iddiasıyla bu taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Arazi kadastrosu sırasında .. ada .. ada . parsel sayılı sırasıyla 480,60 m2, 253,80 m2, 192,62 m2, 196,10 m2, 631,93 m2 ve 6153,96 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, vasıf ve malik haneleri boş bırakılarak tesbit edilmiş ve mahkemeye gönderilmiştir.
Mahkemece, tutanak zilyedleri davaya dahil edilerek yapılan yargılama sonucunda: kısmî davanın kabulüne, bilirkişilerce hazırlanan ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 3154,40 m2’lik kısma ilişkin kadastro tespitinin iptaline, orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 2999,55 m2’lik kısmın İ.. K.. adına fındık bahçesi vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline, .. ada .. parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitinin iptaline orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine vekillerince 170 da 1 parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 24/03/2011 – 22/04/2011 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastro çalışmaları vardır.
Mahkemece, her ne kadar dava konusu edilen yerin, çekişmeli .. ada.. parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümü olduğu belirlenerek bu bölümün orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ve orman niteliği ile Hazine adına tesciline, (B) harfi ile gösterilen bölümünün ise dava konusu olmadığı belirlenerek davalı gerçek kişi adına tesciline karar verilmiş ise de, ulaşılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Şöyle ki; somut uyuşmazlıkta; çekişmeli .. ada .. parsel sayılı taşınmazın malik hanesi açık olup, mahkemece, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi uyarınca gerçek hak sahibi re’sen belirlenecek, davada taraf olmayanlar adına dahi tescile karar verilebilecektir. Dava konusu taşınmazın kadastro tesbit tutanağının malik hanesinin 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi uyarınca gerçek hak sahibinin belirlenerek doldurulmak üzere mahkemeye aktarıldığından parselin tamamının davalı olduğu gözetilmeden bir bölümü hakkında araştırma yapılarak tescil hükmü kurulması, bir kısmı hakkında da araştırma yapılmaksızın tutanağın edinme nedeninde ismi geçen kişi adına tesciline karar verilmesi doğru değildir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 5, 26, 27 ve 30/2. maddelerinde, kadastro tesbit tarihinden önce dava konusu olan taşınmaz hakkında ne gibi işlem yapılacağı gösterilmiştir. Orman Yönetiminin 30 günlük kısmî ilân süresi içinde orman kadastrosuna itiraz davası açması nedeniyle dava konusu taşınmaz hakkında malik hanesi ve niteliği açık bırakılmak suretiyle tesbit tutanağı düzenlendiğine göre, 3402 sayılı Kanunun 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, tesbit tutanağında yazılı hak sahiplerinin 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince gösterecekleri delillerle mahkemece re’sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazın gerçek hak sahibi ya da sahipleri adına tesbit ve tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kısmen davalı olmadıkları gerekçesiyle araştırma yapılmaksızın tutanağın edinme nedeninde ismi geçen kişi adına tesciline karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.
Orman sınırlandırması yapılmayan veya sınırlandırmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun, sadece hangi nitelikteki taşınmazın devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince, aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş; iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.
Bu nedenle mahkemece, çekişmeli .. ada.. parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik olarak, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraaat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; komşu parsel tutanakları da denetlenerek 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, açıklayıcı krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli .. ada .. parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümünün orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu ve ilgili kadastro ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün çekişmeli 170 ada 1 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik olarak BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24/11/2014 günü oy birliği ile karar verildi.